تاریخ نظریه: 1395/11/26
شماره نظریه: 7/95/3082
شماره پرونده: 59-3/1-092
استعلام:
...
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولا- تضمین مأخوذه در تبصره 2 ماده 306 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، ناظر به خسارت احتمالی وارده بر محکوم علیه غائب در اثر اجرای حکم غیابی است و با اعمال ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 نمی توان مستقیما اموال ضامن را توقیف نمود.
ثانیا- مطالبه خسارت از ضامن تابع قواعد عمومی حاکم بر تعهدات مدنی بوده و از حیث تشریفات مطالبه نیز وفق مواد 2و 48 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نیازمند طرح دعوا به طرفیت ضامن با تقدیم دادخواست و انجام تشریفات مربوط است.
ثالثا- صرف نظر از آنکه تشخیص نوع ضمانت با توجه به مفاد آن، حسب مورد، بر عهده مرجع قضائی پیگیری کننده است، اصولا هدف مقنن از اخذ ضمانت مقرر در تبصره 2 ماده 306 صدر الذکر ایجاد تضمین و اطمینان بیشتر برای جبران خسارات احتمالی وارده بر محکوم علیه غایب است. بنابراین، هنگام اخذ تضمین باید با توجه به این موضوع ولو در قالب ماده 723 قانون مدنی، ضمانت به نحوی اخذ شود که جبران خسارات احتمالی تضمین شود.