تاریخ نظریه: 1397/01/19
شماره نظریه: 7/97/33
شماره پرونده: 96-75-930ع
استعلام:
1- آیا بانک‌ها در عقود غیر مبادله ای از جمله عقد مشارکت می‌توانند با درج شرط از سود مقطوع با قید درصد بهره مند شوند و سود را از ابتدای تسهیلات اعطایی احتساب و از مشتری دریافت نمایند؟وضعیت حقوقی شرط مزبور را تبیین فرمائید.
2- آیا بانک‌ها در عقود مشارکت می‌توانند خارج از طرح از مشتری وثیقه اخذ نماید؟ وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح را تشریح فرمائید
3- در صورت قصور مشتری از اجرای طرح و عدم فسخ قرارداد توسط بانک پرداخت وجه التزام از چه تاریخی احتساب و نحوه تعیین اصل سرمایه و پرداخت وجه التزام چگونه است؟
4- آیا بانک‌ها می‌توانند برای بدهی مشتری وام دیگری در قالب عقد مشارکت با همان مشتری منعقد و بدهی را به عنوان سرمایه خویش تعیین نمایند؟ وضعیت حقوقی عقد را بیان نمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- در ارتباط با عقود غیر مبادله ای از جمله عقود مشارکت، تعیین سود مقطوع صحیح نیست. آنچه از قوانین و مقررات بانکی و بخشنامه های بانک مرکزی از جمله مصوبه مورخ 1395/4/8 شورای پول و اعتبار قابل استنباط است، آن است که تعیین «سود مورد انتظار» مجاز است.
2- برابر تبصره 1 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی(با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا)، مصوب 1385/2/31 وماده 1 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک ها مصوب 1386/4/5 دریافت وثیقه خارج از طرح، در طرح های تولیدی (اعم از کالا یا خدمت) و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا، ممنوع و باطل است لذا در صورت شمول قراردادهای موضوع استعلام با مقررات فوق، اخذ وثیقه خارج از طرح ممنوع و باطل است.
3- با توجه به تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها و ماده 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرادادهای بانکی تابع توافق طرفین است و تشخیص استحقاق بانک با دادگاه رسیدگی کننده می‌باشد.
4- صرف انگیزه بانک در انعقاد عقد مشارکت مبنی بر لحاظ بدهی مشتری به عنوان سرمایه، موجب بطلان قرارداد نمی شود. به هر حال، تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی مصداقی و واجد جنبه قضایی است و بر عهده قاضی رسیدگی کننده است.