تاریخ نظریه: 1396/08/07
شماره نظریه: 7/96/1803
شماره پرونده: 1219-1/127-96
استعلام:
آقایان (الف- ب- ج) به عنوان مالکین مشاعی یک ملک وفق مبایعه نامه عادی مورخه 15/7/95 اقدام به فروش آن با ثمن معین به شخص دال با سمت خریدار می‌نمایند و سپس دو نفر از فروشندگان (الف و ب) اقدام به طرح دعوی تأیید فسخ معامله با لحاظ خیار غبن می‌نمایند در حالی که شخص (ج) به عنوان یکی دیگر از مالکین مشاعی حاضر به طرح دعوی نشده و لذا به عنوان خوانده طرف دعوی قرار می‌گیرد آیا با وصف موجود که ملک به صورت مالکیت مشاعی می‌باشد و قابلیت افراز ندارد می‌توان نسبت به دو نفر از مالکین مشاعی (الف- ب) به طرفیت خریدار دال با احراز وجود غبن در معامله نسبت به سهم آنان حکم به تأیید فسخ معامله عادی صادر نمود یا اینکه به لحاظ عدم امکان تجزیه و تفکیک مورد معامله امکان استماع دعوی در وضعیت حاضر امکان‌پذیر نبوده و باید قرار رد دعوی صادر نمود.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولاً مستفاد از مقررات مواد 445 و 448 قانون مدنی، خیار فسخ حق دارنده آن است و اختیار اعمال یا انصراف از آن، با اوست. ثانیاً غیرقابل افراز بودن ملک مشاعی موضوع دعوا به معنای تجزیه‌ناپذیری دعوای فسخ معامله راجع به آن ملک نیست، بلکه در فرض سوال، دعوا قابل‌تجزیه است و هرکدام از مالکان مشاعی می‌توانند به نسبت سهم خود، معامله را فسخ کنند یا خیار فسخ خود را ساقط کنند. بنابراین، دادگاه بدون توجه به عدم طرح دعوای فسخ از سوی یکی از فروشندگان، به ماهیت دعوای طرح‌شده، رسیدگی و اقدام به صدور حکم می‌کند و اگر دادگاه حکم بر تأیید فسخ معامله صادر کند، فروشنده سوم با خریدار مشاعاً مالک خواهند بود و هرکدام از آن‌ها می‌توانند با استفاده از حکم مقرر در ماده چهارم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357/8/22، از دادگاه صدور دستور فروش را درخواست کنند.