تاریخ نظریه: 1398/08/28
شماره نظریه: 7/98/1259
شماره پرونده: ک 9521-861-89
استعلام:
1- نظر به اینکه مستفاد از جمع حکم مواد 348 و 350 قانون آیین دادرسی کیفری ضرورت حضور توامان متهم و وکیل وی در جلسه رسیدگی است و بدون حضور هم زمان متهم و وکیل وی دادگاه مجاز به تشکیل جلسه دادرسی نیست و تبعا مجاز به صدور رای غیابی نیز نخواهد بود و از طرف دیگر ماده 394 در فرض عدم امکان دسترسی به متهم یا متواری بودن وی اجازه تشکیل جلسه و صدور رأی غیابی را می‌دهد و نظر به اینکه با توجه به اطلاق حکم ماده می‌توان استنباط نمود که فرض ماده مزبور اعم از آن است که متهم از ابتدای تشکیل پرونده متواری یا غیر قابل دسترس باشد یا در مرحله تحقیقات مقدماتی حضور داشته ولی در مرحله رسیدگی در دادگاه متواری یا غیر قابل دسترسی باشد و حتی ممکن است متهم خودش متواری و غیرقابل دسترسی باشد ولی وکیل معرفی کرده باشد و به این ترتیب حکم ماده 394 با حکم مواد 348 و 350 متعارض می‌نماید لذا در این مورد چه تصمیمی باید اتخاذ شود؟
2- با توجه به حکم تبصره ماده 45 الحاقی به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 مجلس شورای اسلامی که به ممنوعیت اعمال نهادهای ارفاقی و تعلیق و ازادی مشروط نسبت به تحمل حداقل مجازات اشاره دارد حکم تبصره مزبور ناظر به زمان صدور حکم است یا نظر به بعد از زمان صدور حکم دارد اگر ناظر به زمان صدور حکم است آیا به ممنوعیت اعمال حکم ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر اشاره دارد یا به عبارت دیگر حکم تبصره ماده 45 نسخ ضمنی حکم ماده 38 می‌باشد؟
3- نظر به اینکه حکم ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری ناظر به احکام غیر قطعی می‌باشد و احکام اعدام یا حبس ابد موضوع جرایم مواد مخدر مستندا به ماده 45 الحاقی قانون مواد مخدر که به استناد قانون اخف لاحق به حبس تعزیری درجه یک یا دو تقلیل می باید قطعی است آیا امکان تخفیف مجازات به اعتبار تسلیم محکوم علیه به حکم وجود دارد اگر پاسخ منفی باشد این موضوع با رای وحدت رویه شماره 772 مورخ 1397/9/20 هیات عمومی دیوان عالی کشور منافات دارد؟
4- در مواردی که دادگاه بخشی از محکومیت را معلق می‌نماید آیا اعمال حکم ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری شامل محکومیت معلق شده نیز می‌شود یا فقط آن تخفیف به مدت باقی مانده حبس و شلاق و جزای نقدی تعلق می‌گیرد./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- مقصود مقنن در صدر ماده 350 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 این است که در جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده 302 این قانون، گر چه با توجه به ماده 348 حضور وکیل متهم برای تشکیل جلسه دادگاه ضروری است، اما کافی نیست و باید متهم نیز شخصاً حاضر شود. بنابراین، در فرض سوال هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده و برای وی وکیل تسخیری تعیین شده باشد، از جهت لزوم حضور متهم و وکیل در جلسه دادگاه در جرائم یاد شده تفاوتی بین وکیل تسخیری و تعیینی نمی‌باشد، مگر آن که متهم متواری بوده یا دسترسی به وی امکان نداشته باشد که در این صورت باید برابر ماده 394 قانون رفتار شود. در موارد مشمول ماده اخیرالذکر رسیدگی در غیاب متهم در صورتی که دادگاه حضور متهم را برای دادرسی ضروری تشخیص ندهد، امکان پذیر است. بنابراین ماده 350 یاد شده با ماده 406 همین قانون تعارضی ندارد.
2- مقنن در ماده واحده الحاقی یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، اصطلاح نهادهای ارفاقی را به‌کار برده و تعریفی از آن ارایه نداده است، ولی با توجه به دو مصداقی که ذکر کرده است (تعلیق اجرای مجازات و آزادی مشروط) و استثناهایی که آورده است (مصادیق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبری مذکور در بند (11) اصل 110 قانون اساسی)، و با توجه به عبارت حکم... صادر شود مذکور در صدر و ذیل این تبصره، به نظر می‌رسد شامل هر نوع ارفاقی است که اولاً، پس از صدور حکم (تعیین مجازات) به محکوم‌علیه اعطا شود. ثانیاً، مرجع قضایی به موجب قانون مکلف به اعطای آن نباشد (اختیاری باشد). بنابراین، درمواردی که تخفیف مجازات هم زمان با صدور حکم (تعیین مجازات) صورت می‌گیرد و یا در موارد مشمول ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 که با اسقاط حق تجدیدنظر خواهی یا استرداد درخواست تجدیدنظر و تقاضای تخفیف مجازات از سوی محکوم‌علیه، دادگاه در راستای هدف مقنن مبنی بر کاهش یک مرحله از دادرسی مکلف به کسر مجازات تعیین شده تا یک چهارم است، موضوع از شمول «سایر نهادهای ارفاقی» مذکور در تبصره مورد بحث خارج است، رأی وحدت رویه شماره 772 مورخ 1397/9/20مبتنی بر بر همین رویکرد و در همین راستا است.
3- نظر اکثریت: در صورت صدور حکم اصلاحی با توجه به این که صدور آن مستلزم رسیدگی و احراز شرایط مقرر در قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12 است، مطابق اصل قابلیت تجدیدنظر احکام دادگاه‌های کیفری مقرر در ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، قابل تجدیدنظر است. ضمناً در موارد مشابه مانند موارد مشمول ماده 483 قانون فوق الذکر که مقنن صریحاً حکم اصلاحی موضوع این ماده را قطعی اعلام نموده است، به این دلیل است که در صورت سکوت مقنن، تابع اصل قابلیت تجدیدنظر احکام کیفری می‌بود. نفس این تصریح دال بر آن است که در فرض حاضر که با سکوت مقنن مواجه می‌باشیم باید به اصل رجوع شود و با توجه به مراتب فوق چون حکم مبتنی بر تخفیف مجازات در راستای اعمال بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی 1392، قابل تجدیدنظر (یا فرجام) است؛ بنابر این، مشمول اطلاق ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 می‌باشد و قابلیت اعمال آن را دارد.
در صورت صدور قرار رد درخواست تخفیف، با توجه به این که این قرار در زمره قرارهای قابل تجدیدنظر مصرح در تبصره 2 ماده 427 قانون یاد شده نمی‌باشد، قطعی است و ذیل بند 4 بخشنامه شماره 10/48244/9000 مورخ 1396/10/16 ریاست محترم قوه قضائیه که تصمیم دادگاه را قطعی دانسته است، می‌تواند ناظر به همین تصمیم (رد درخواست) باشد، (و نه حکم اصلاحی).
نظر اقلیت: رأی دادگاه انقلاب در موارد تخفیف مجازات به استناد بند (ب) ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قطعی است، زیرا؛ اولاً: رأی مذکور جزو آرای قابل تجدیدنظر احصاء شده در تبصره 2 ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 نیست. ثانیاً: ملاک حاصله از ماده 483 قانون اخیر نیز که در مقام تخفیف مجازات است، رأی صادره را صراحتاً قطعی اعلام نموده است. ثالثاً: رأی دادگاه مبنی بر تخفیف مجازات منصرف از رأی تصحیحی موضوع ماده 381 قانون اخیر است که در حدود مقرر در تبصره یک آن قابل تجدیدنظر یا فرجام است. رابعاً: دربخشنامه شماره 100/48244/9000 مورخ 1396/10/16 ریاست محترم قوه قضائیه (بند 4) تصمیم دادگاه قطعی اعلام شده است و با توجه به مراتب فوق که رأی صادر و قطعی است، لذا ماده 442 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 قابل اعمال نیست.
4- تخفیف مجازات به استناد ماده 442 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 در کلیه محکومیت های تعزیری به شرحی که در این ماده مقرر گردیده است، شامل کلیه مجازات‌های مندرج در حکم، اعم از تعلیقی و غیر تعلیقی، می‌شود، زیرا ممکن است وضعیتی به وجود آید که محکومیت تعلیقی موقعیت اجراء پیدا کند و نمی توان محکومٌ‌علیه را از حقی که قانون برای او در نظر گرفته محروم نمود.