صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1380/12/08
برگزار شده توسط: استان زنجان/ شهر زنجان
موضوع
بررسی ماهیت حقوقی مطالبه و اعاده اسقاط حق حضانت طفل مشترک
پرسش
اگر حکم طلاق بائن در قبال بذل مَهر از ناحیه زوجه صادر شود و توافق زوجین مبنی بر تفویض حضانت طفل مشترک به زوجه در حکم دادگاه، قید شود:
الف. آیا طلاق بر اساس توافق صورت گرفته و توافق، شرط محسوب می‌شود یا توافق تعهد وعده می‌باشد؟
ب. این توافق موجب اسقاط حق حضانت پدر بر پسر بعد از دو سالگی می‌شود؟
ج. آیا در این توافق، حق حضانت همانند حق نفقه است که زوجه در صورت اسقاط آن از باب «اسقاط مالم یجب» می‌تواند، نفقه ایام آتیه را مطالبه کند یا مانند حق خیار فسخ و شفعه پس از اسقاط، قابل مطالبه و اعاده نیست؟
نظر هیئت عالی
مستفاد از مواد 1168، 1174، 1175 قانون مدنی، نظر به این‌که طلاق، ایقاع بوده و عقد محسوب نمی‌شود، تفویض حضانت طفل مشترک به زوجه هم نوعی توافق و تراضی است و شرط و تعهد ضمن‌عقد تلقی نمی‌شود و موجب اسقاط حق حضانت نخواهد بود و والدین با توافق می‌توانند انجام حضانت طفل مشترک را به عهده یکدیگر محول کنند و چنین توافقی معتبر و نافذ است؛ لکن هرگاه در اثر عدم مواظبت و مراقبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که حضانت طفل به عهده او واگذار شده، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، حسب مورد پدر یا مادر یا اقربای طفل و یا مدعی‌العموم می‌تواند علی‌رغم تراضی و توافق اولیه زوجین، تغییر حضانت را خواستار شوند.
نظر اتفاقی
طبق نظریه فقهای عظام از جمله مرحوم شیخ در شرایط عوض (ثمن) حق حضانت، قابل اسقاط و انتقال نیست چون از حقوقی نیست که صرفاً والدین در آن ذی‌نفع باشند بلکه در این خصوص، حسن حال طفل هم مورد نظر شارع است.
بر فرض قبول این‌که توافق مذکور شرط باشد (چون طلاق، عقد نیست، این هم شرط ضمن‌عقد محسوب نمی‌شود) باید دید که در این توافق مشروط‌له کیست؟ چون حضانت هم حق است و هم تکلیف. بنابراین، و در شرایطی که زوجه می‌تواند در زمان عده از بذل عدول کند، عدول از شرط و اسقاط آن قطعاً امکان‌پذیر است.
زوج، هر چند نمی‌تواند حضانت را اسقاط کند، می‌تواند مشروط‌له واقع شود و مثلاً زوجه را برای حضانت فرزند خود اجیر کند و هر وقت بخواهد می‌تواند از این شرط و قرارداد عدول کند.