صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1397/12/02
برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر ساری
موضوع
بررسی آثار ازدواج موقت به شرط عدم مواقعه (زناشویی)
پرسش
دختر باکره 40 ساله فاقد پدر و جد پدری اقدام به ازدواج موقت به شرط عدم مواقعه زناشوئی می‌نماید. مواقعه بدون رضایت زن واقع و منتهی به تولد فرزند می‌گردد. لطفاً به سوالات زیر پاسخ دهید:
1. آیا بدون اذن دادگاه، ازدواج صحیح است؟
2. آیا شرط عدم مواقعه صحیح است؟
3. در صورت شکایت زن آیا بزه زنا محقق است؟
4. آیا فرزند متولد شده ناشی از زنا است؟
5. آیا امکان مطالبه خسارت یا ارش‌البکاره وجود دارد؟
نظر هیات عالی
1- نظر به اینکه دختر در فرض سوال فاقد پدر و جد پدری است؛ لذا نیازی به اجازه دادگاه ندارد و تفاوتی در نکاح دائم یا موقت نیست.
2- شرط عدم مواقعه در عقد موقت خلاف مقتضای ذات عقد یا آثار ذاتی عقد نکاح منقطع نمی‌باشد؛ بنابراین شرط و عقد صحیح است.
3- با توجه به وجود رابطه زوجیت، تحقق زنا منتفی است و بزهی واقع نشده است.
4- در فرض سوال از آنجایی‌که علی‌رغم شرط عدم مواقعه در عقد نکاح و نزدیکی صورت گرفته باشد، زنا تلقی نمی‌شود؛ به تبع آن ولد ناشی از آن هم مشروع بوده و ولدالزنا موضوعیت ندارد.
5- با توجه به شرط عدم مواقعه که تعهد زوج می‌باشد؛ به لحاظ نقض عهد، مطالبه ارش‌البکاره و خسارت معنوی، علاوه بر مهریه امکان‌پذیر است.
نظر اکثریت
اکثریت حاضر در جلسه در مورد سوالات پنچگانه دلایل زیرا را ارائه نموده‌اند:
الف- در مورد سوال اول: با توجه به اینکه فرد مورد سوال فاقد پدر و جد پدری می‌باشد نیازی به اجازه دادگاه برای ازدواج نداشته در این تجویز یا عدم آن فرقی میان ازدواج دائم یا موقت نمی‌باشد زیرا مفاد مادتین 1043 و 1044 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 دقیقاً صراحت در این مفهوم دارد. بدین جهت اجازه دادگاه در اینجا مجری نیست چون یکی از شرایط یعنی وجود پدر و جد پدری مفقود می‌باشد.
ب- در مورد سوال دوم: در مورد شرط عدم مواقعه زناشوئی، شرط صحیح می‌باشد زیرا در بسیاری از موارد هدف از ازدواج موقت بهره‌مندی از همدمی دو جنس مخالف در کنار یکدیگر می‌باشد و قصد از ازدواج استمتاع و لذت مادی و جنسی نیست. بنابراین این شرط جزء شروط مغایر عقد و ذات آن و یا مبطل عقد نیست و کاملاً صحیح و مغایر با شرع مقدس و قانون نمی‌باشد زیرا در عقد موقت صرفاً عدم ذکر مهر در عقد موجب بطلان عقد موقت می‌شود. مستفاد از ماده 1095 قانون مدنی که در این مورد منصوص است.
از نظر فقهی نیز علی‌رغم اختلاف میان فقهای عظام اما غالب فقهای محترم اعتقاد بر این امر داشته که عقد وشرط هر دو صحیح است و مرد می‌تواند لذات دیگری به جز نزدیکی ببرد و اگر بعداً راضی شد اشکالی ندارد. علت آن نیزدر بحث عده و عدم آن می‌باشد که در صورت مواقعه زن باید عده داشته باشد. (آیت ا... وحید خراسانی)
پ- در مورد سوال سوم: زنا اساساً منتفی است زیرا در قانون مجازات اسلامی سال 92 تحقق زنا منصوص است و در اینجا به لحاظ وجود رابطه و علقه زوجیت و مشروع بودن رابطه ناشی از عقد ازدواج، بزه زنا منتفی می‌باشد و مواد 221، 223، 224 و 226 قانون مجازات اسلامی سال 92 مصادیق آن اعم از زنای محصنه و غیرمحصنه را مشخص نموده است.
ت- در مورد سوال چهار به تبع عدم تحقق زنا لذا فرزند متولد از انجام مواقعه حتی بالاجبار و بدون رضایت زن طفل ناشی از زنا نبوده و اساساً ولدالزنا در اینجا موضوعیت ندارد زیرا با پذیرش رابطه صحیح میان طرفین ناشی از علقه زوجیت عقد موقت و صحت شرط عدم مواقعه و صحت عقد؛ فرزند متولد ناشی از زنا نبوده و انتساب این موضوع به فرزند منتفی می‌باشد.
ث- در مورد جواب سوال پنجم: با توجه به اینکه زوج علی رغم میل باطنی همسر اقدام به مواقعه نموده است لذا پرداخت ارش‌البکاره ضروری می‌باشد و زن مستحق ارش‌البکاره است و این امر فرع بر مهریه تعیین شده در عقد است؛ لذا با پذیرش این موضوع که شرط صحیح می‌باشد زوج برخلاف شرط عمل کرده است و باید از عهده ضرر برآید و طرق جبران آن نیز ارش‌البکاره است نه مهریه؛ زیرا زن صفتی را از دست داده است و باید جبران شود. مهر درنظر گرفته شده برای میزان تلذذی است که شرط شده است نه مواقعه؛ لذا با انجام مواقعه جبران ضرر صرفاً از طریق ارش‌البکاره صورت می‌پذیرد. لذا به لحاظ عدم رضایت زن، ارش‌البکاره محقق است.
نتیجه: در فرض سوال عقد و شرط هر دو صحیح است و فرزند متولد ناشی از زنا نبوده زیرا اساساً رابطه مشروع بوده و رابطه نامشروع محقق نشده تا فرزند ناشی از ولدالزنا باشد ضمن اینکه در این رابطه زن حق مطالبه ارش‌البکاره را دارد.
نظر اقلیت
اقلیت حاضر در جلسه به شرح زیر اظهارعقیده کرده‌اند:
1- در مورد سوال اول نظر مخالفی نیست و با نظریه اکثریت موافقت نموده‌اند.
2- در مورد سوال دوم اقلیت اعتقاد داشته که شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست چون شرط غیرمشروع است شرط غیرمشروع یعنی شرطی که مخالف قانون و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد این شرط مبطل عقد نیست ولی شرط باطل است چون هدف از ازدواج تلذذ مادی و معنوی است و یکی از مصادیق تلذذ مادی، مواقعه است؛ لذا شرط عدم مواقعه شرط باطلی است که مبطل عقد نیست.
3- در مورد سوال سوم نیز نظر مخالفی وجود ندارد و زنا محقق نیست.
4- در مورد سوال چهارم نیز فرزند متولد ناشی از رابطه زنا نبوده و نتیجتاً ولدالزنا نیست.
5- در مورد سوال پنجم زن مستحق مطالبه خسارت است زیرا مهریه فرع بر خسارات وارده است و ارش‌البکاره نیز محقق نیست چون ماده 658 قانون مجازات اسلامی سال 92 راجع به ازاله بکارت است نه ارش‌البکاره؛ لذا با استناد این ماده در فرض سوال برای اثبات ارش‌البکاره صحیح نیست. ضمن اینکه دادگاه کیفری صرفاً در مباحث کیفری دخالت می‌نماید و نه حقوقی که از باب مسئولیت مدنی وارد شود و خسارت را مورد حکم قرار دهد. لذا ارش‌البکاره نیز متصور نیست و چون مهر تعیین شده است، مطالبه خسارت نیز منتفی است و صرف دریافت مهریه کفایت موضوع را می‌نماید و خسارت دیگری محقق نیست زیرا ارش‌البکاره و مصادیق دریافت آن در مادتین 231 و 658 قانون مرقوم مشخص گردیده است؛ لذا صرفاً دریافت خسارت به‌نوعی امکان‌پذیر است که البته در این رابطه نیز نظر مخالف اعلام شده است که مطالبه خسارت با توجه به تعیین مهریه امکان مطالبه آن وجود ندارد.
نتیجه: در فرض سوالات عقد صحیح شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست ضمن اینکه زنا محقق نیست و فرزند نیز در این رابطه مشروع می‌باشد ولی از باب مطالبه ارش‌البکاره یا خسارت یا کفایت مهر، چون مصادیق مطالبه ارش‌البکاره در قانون مجازات اسلامی منصوص است فرض سوال خروج موضوعی از این مصداق داشته و مهریه تعیین شده کفایت می‌کند و زن حق مطالبه و دریافت مهریه داشته و امکان مطالبه خسارت حقوقی وجود ندارد چون با مهریه خسارت در این رابطه جبران می‌شود.