صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1399/08/08
برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر رامسر
موضوع
تغییر جنسیت پس از وقوع جنایت
پرسش
فردی به جهت وجود اختلاف فی‌مابین خود و دوستش (که به اتفاق در منزل استیجاری زندگی می‌کرده‌اند) وی را زمانی که خواب بوده با وارد نمودن ضربات متعدد چاقو به قتل می‌رساند. چنانچه جانی بعد از ارتکاب قتل متواری شده و پس از مدت زیادی توسط مامورین دستگیر شده و حسب تحقیقات مقدماتی اولیه در دادسرا کاشف به عمل آید مرتکب با عمل جراحی مبادرت به تغییر جنسیت نموده، لذا در این فرض آیا قبل از استیفای قصاص می‌بایست تفاضل دیه پرداخت شود؟
نظر هیئت عالی
فرض سوال از مصادیق ماده 551 ق.م.ا خارج است و چون موضوع از موارد سکوت قانون می‌باشد با توجه به اصل 167 قانون اساسی حکم قضیه را باید با رجوع به منابع معتبر اسلامی و فتاوای شرعی به دست آورد.
نظر اکثریت
قبل از توضیح در این خصوص ابتدا می‌بایست مواد مرتبط با این مساله در قانون مجازات اسلامی تحلیل و بررسی شود. طبق ماده 426: در موارد ثبوت حق قصاص، اگر دیه جنایت وارده بر مجنی‌علیه کمتر از دیه آن در مرتکب باشد، صاحب حق قصاص در صورتی می‌تواند قصاص را اجراء کند که نخست فاضل دیه را به او بپردازد و بدون پرداخت آن اجرای قصاص جایز نیست و در صورت مخالفت و اقدام به قصاص، افزون بر الزام به پرداخت فاضل دیه، به مجازات مقرر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می‌شود و طبق ماده 427 از قانون مذکور در مواردی که صاحب حق قصاص برای اجرای قصاص باید بخشی از دیه را به دیگر صاحبان حق قصاص بپردازد، پرداخت آن باید پیش از قصاص صورت گیرد و در صورت تخلف صاحب حق قصاص از این امر، افزون بر پرداخت دیه مذکور به مجازات مقرر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می‌شود. تغییر جنسیت از جمله مسائل نوپایی است که در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران صریحاً مورد اشاره قرار نگرفته است و طبق اصل 36 قانون اساسی برای پاسخ به ابهامات پیش رو قضات دادگاه‌ها مکلفند حکم قضیه را در موارد عدم تصریح قانون از منابع معتبر فقهی و اصول مسلم حقوقی بیابند. محل بحث زمانی است که جانی خنثی مشکل بوده و بعد از ارتکاب قتل جنسیت خود را به یکی از اشکال مردانه یا زنانه تبیین نموده است حال در این فرض ملاک، جنسیت فعلی او می‌باشد یا جنسیت زمان ارتکاب جنایت مناط اعتبار خواهد بود؟ چراکه اگر ما قائل به هر یک از این عقیده (پذیرش جنسیت در زمان ارتکاب جنایت یا زمان حاضر) باشیم آثار کیفری متفاوتی را نیز در بر خواهد داشت. از آنجایی که قانونگذار صراحتاً در این مورد حکم قضیه را مشخص نکرده است مطابق اصل 167 قانون اساسی، قاضی در موارد سکوت قانون می‌بایست حکم قضیه را در منابع معتبر فقهی و فتاوی مشهور جستجو نماید. در این خصوص میان فقهای شیعه اختلاف‌نظر مشاهده می‌شود و عده‌ای مخالفت خود را با تغییر جنسیت اعلام نموده‌اند و عمده دلیلی را هم که برای آن مطرح کرده‌اند تغییر در آفرینش باری تعالی است و آن را شرعاً حرام می‌دانند. بدیهی است چنانچه بر این عقیده باشیم که تبیین و افشای جنسیت عملی حرام بوده بنابراین در صورت ارتکاب چنین عملی هیچ‌گونه آثار حقوقی بر آن مترتب نخواهد شد چراکه چنین عملی از منظر شرع، محترم شناخته نمی‌شود و با این تغییر ظاهری دلیلی بر تغییر آثار حقوقی نخواهد داشت و وضعیت آن همانند گذشته خواهد بود و با فرض مشروعیت بخشیدن به تغییر جنسیت هر چند در ظاهر اشکال فیزیکی شخص تغییر پیدا می‌کند ولی در ماهیت و ذات وی خللی وارد نمی‌کند. بنابراین هرگاه عمل جراحی در شخص پدید آید که سبب تغییر جنسیت او به مرد یا زن شود، این امر هیچ‌گونه تاثیری در نتایج حاصله نخواهد داشت، چنانچه مرد باشد صاحب حق قصاص بدون پرداخت تفاضل دیه می‌تواند جانی را قصاص نماید و چنانچه مقتول، زن باشد صاحب حق قصاص برای قصاص جانی می‌بایست یک‌چهارم دیه مرد را به جانی قبل از اجرای قصاص بدهد.
نظر اقلیت
در مقابل این نظر، عقیده دیگری نیز وجود دارد که تغییر جنسیت را بنا به استناد اصل اباحه جایز دانسته است زیرا بر اساس اصل اباحه هرکاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی بر حرمت آن وجود داشته باشد اما در مورد تغییر جنسیت چون نص صریحی بر حرمت آن نداریم لذا بنا به اصل اباحه، چنین عملی مشروع است. برای قائلان به این نظر نیز دو احتمال وجود دارد: احتمال اول این است که بنا بر اصل استصحاب ملاک جنسیت در زمان ارتکاب جنایت تلقی شود و تغییر جنسیت بعدی پس از ارتکاب جنایت تاثیری در مسئولیت کیفری نخواهد داشت و احتمال دوم اینکه ملاک را تعیین جنسیت فعلی می‌داند. اگرچه مقتضی استصحاب عدم رد فاضل دیه است (بدلیل باقی ماندن جنسیت سابق در جانی) لکن از سوی دیگر مقتضای اطلاق قصاص مرد در برابر زن خلاف این استصحاب است و عرف نیز زن تغییر جنسیت داده (جانی فعلی) را مرد محسوب می‌کند در نتیجه برای قصاص قاتل اولیای دم مقتول باید تفاضل دیه پرداخت نماید و این قول با قاعده تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم نیز سازگار است. در مبحث مربوط به تغییر جنسیت می‌بایست به این امر نیز اشاره نمود که چنانچه جانی پس از ارتکاب جنایت جنسیت را خود عمداً به گونه‌ای تغییر دهد که مستلزم پرداخت فاضل دیه از سوی اولیای دم به جانی عمدی باشد، (بدین صورت که اولیای دم توانایی پرداخت فاضل دیه را نداشته باشند و مصلحت هم در پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال نباشد)، این تغییر جنسیت او تاثیری در مسئولیت کیفری خواهد داشت یا خیر؟ باید اشاره نمود اگرچه تغییر جنسیت صورت پذیرفته است و جنسیت جانی نیز به مرد تبدیل شده است ولی چون رفتار مرتکب همراه با سوءنیت بوده، این کار او شرعاً حرام می‌باشد. از سوی دیگر بنا به قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی الاسلام و اصول قانون اساسی که هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به غیر قرار دهد. این تغییر جنسیت از منظر شرعی می‌تواند نامعتبر تلقی گردد؛ مضاف بر این با توجه به ماده 215 ق.م که مشروعیت هر عمل را منوط به منفعت مشروع عقلایی می‌داند چون این عمل از جهت شرعی فاقد مشروعیت است، باطل و بلا اثر می‌باشد و خلاف منافع و مصالح عموم می‌باشد. بنا به اصل استصحاب همان جنسیت قبلی در زمان ارتکاب جنایت ملاک خواهد بود. همچنین این حکم را می‌توان در فرضی جاری دانست که در قصاص عضو دیه وارده بر جانی بیش از دیه وارده بر مجنی‌علیه است.