صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1390/09/09
برگزار شده توسط: استان کردستان/ شهر بانه
موضوع
واگذاری توافقی حضانت طفل از سوی مادر به پدر طفل و درخواست حق ملاقات فرزند از دادگاه با عنایت به فتاوی مشهور علمای مذهب شافعی
پرسش
زن و شوهری پس از تقدیم دادخواست طلاق توافقی نهایتاً با صدور گواهی عدم امکان سازش از طرف دادگاه از همدیگر جدا می‌شوند. مطابق دادنامه به دلیل این‌که فرزند مشترک آن‌ها پنج‌ساله بوده است، حضانت وی به مادرش محول می‌شود و بعد از گذشت مدتی، فرزند مذکور به منظور ملاقات به پدر تحویل داده می‌شود و از همان مدت، پدر و مادر فرزند تصمیم می‌گیرند که فرزند مذکور نزد پدر باشد. از آنجا که، شافعی مذهب هستند و مطابق فتاوی مشهور علمای مذهب شافعی، اشکال و ایرادی از لحاظ تغییر حضانت از پدر به مادر و بالعکس برحسب مورد وجود ندارد آیا در مواجهه با این موضوع می‌توان در صورت درخواست مادر طفل مبنی بر ملاقات فرزند، حکم به ملاقات توسط مادر صادر کرد؟ یا مطابق مقررات باید معتقد بود که چون در حکم طلاق، حضانت فرزند به مادر محول شده است، نمی‌توان حکم به ملاقات صادر کرد؟
نظر هیئت عالی
همان‌گونه که نظریه شماره 1347/7 مورخه 1361/4/1 اداره حقوقی و نظریه اکثریت متضمن این معناست حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف و قابل اسقاط و مصالحه نیست و این موضوع جنبه امری داشته و اراده فردی نمی-تواند حکم مقنن را تغییر دهد؛ ولیکن هر یک از والدین می‌توانند حق حضانت را با توافق طرفین به دیگری واگذار کند. با این حال چنان‌چه یکی از والدین از این توافق بخواهد یک طرفه عدول کند، باید به دادگاه مراجعه و مبانی و جهات استحقاق حق یا عدم صلاحیت پدر یا مادر نگهداری‌کننده را اثبات کند. در این‌صورت دادگاه با احراز مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد. طرح تقاضای ملاقات از هر یک از والدین به طرفیت دیگری در دادگاه‌ها، رسیدگی خواهد شد و تعیین وقت ملاقات بلااشکال است.
نظر اکثریت
حضانت طفل هم حق است و هم تکلیف و از نظر قانونگذار به عنوان وظیفه‌ای برای والدین محسوب شده و یک الزام است و هیچ‌یک از پدر و مادر نمی‌توانند آن را اسقاط و یا به غیر واگذار کنند؛ بلکه نظم عمومی و اجتماعی و مصلحت طفل ایجاب می‌کند که شخصاً آن را انجام دهند و این امر در ماده 1172 قانون مدنی به صراحت اعلام شده است و طبق ماده 975 قانون مذکور محکمه نمی‌تواند به قراردادهای خصوصی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی است ترتیب اثر بدهد. فلذا در فرض سوال با کیفیت مطروحه، قابلیت استماع را ندارد؛ بلکه باید طبق ماده 1173 قانون مدنی به جهت عدم مواظبت و نگاهداری مادر، دادگاه در خصوص سلب حضانت تصمیم بگیرد و در خصوص توافق بر نگاهداری و حضانت طفل با پدر، هر چند در مانحن‌فیه طبق قانون با مادر است به جهت توافق طرفین و قبول حضانت طفل توسط پدر گزارش اصلاحی صادر شود.
نظر اقلیت
دادگاه حق حضانت طفل مشترک را در گواهی عدم امکان سازش صادره به عهده خواهان واگذار کرده است. ولیکن طرفین متعاقب آن طبق توافق، حضانت را به عهده پدر می‌سپارند؛ لذا دعوا مذکور از توافقی بودن خارج و درخواست مذکور از مصادیق بارز امور حسبی است که دادگاه‌ها مکلف به رسیدگی به آن امور هستند؛ بدون آن‌که رسیدگی به آن‌ها متوقف به وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوا از طرف آن‌ها باشد. لازم است از مادر حق حضانت سلب شود و حق ملاقات به او داده شود.