نظریه مشورتی شماره ۷/۹۲/۲۳۰۶ مورخ ۱۳۹۲

شماره پرونده ۱۷۸۶ ـ ۱۶/۹ ـ ۹۲
سوال
با توجه به اینکه وفق ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده برای خارج کردن اطفال و مجانین از کشور دادگاه می­ بایست تامین مناسبی اخذ کند به نظر آن اداره محترم:
اولاًـ تامین مناسب می­ بایست چه چیزی باشد؟ مخصوصاً با توجه به این امر که احتمال عدم بازگشت برای طفل یا مجنون وجود دارد.
ثانیاً ـ ضمانت و نحوه به اجراء گذاشتن تامین ماخوذه در صورت عدم بازگشت طفل یا مجنون چگونه باید باشد؟
ثالثاً ـ آیا درصورت اذن در خروج می­ بایست مدتی برای بازگشت طفل یا مجنون از سوی دادگاه تعیین شود؟
رابعاً ـ برای اذن به خروج باید پرونده ­ای مستقل تشکیل شود یا اینکه در پرونده حضانت یا ملاقات یا قیمومت باید تامین اخذ شود؟ و اگر هر سه پرونده وجود داشته باشد در کدامیک از پرونده­ ها اقدام به اخذ تامین شود؟
نظریه شماره۲۳۰۶/۹۲/۷
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: با توجه به سیاق عبارات به کار گرفته شده در ماده ۴۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و به ویژه عبارت: «درخواست ذی‌نفع» و «تامین مناسبی اخذ می‌کند»، به نظر می‌رسد تامین می‌تواند هر مالی اعم از منقول یا غیرمنقول یا وجه نقد باشد.
ثانیاً: احکام ناظر بر تامین ماخوذه از حیث «ضمانت و نحوه اجرای آن»، تابع قواعد عمومی حاکم بر تعهدات مدنی است و احراز تخلف متعهد و مسـئولیت وی و پرداخـت خسارات، نیازمند طرح دعوای جداگانه از سوی ذی‌نفع و اثبات مراتب در دادگاه ذی‌ربط است. ضمناً با توجه به ماده ۸ قانون فوق‌الذکر، رسیدگی دادگاه خانواده فاقد تشریفات آیین دادرسی مدنی است.
ثالثاً: از آنجائی که در ماده ۴۲ فوق‌الذکر عنوان شده که دادگاه با در نظر گرفتن «حق ملاقات اشخاص ذی‌حق» و در صورت صلاحدید، اجازه خروج از کشور طفل یا مجنون را می‌دهد، بنابراین در صورت اذن در خروج، به نظر می‌رسد باید مدتی برای آن از سوی دادگاه تعیین شود.
رابعاً: با توجه به ماده ۴۲ مورد بحث اذن خروج صغیر یا مجنون بنا به درخواست ذی‌نفع صـورت می‌گیرد و نیاز به تقدیـم دادخواست ندارد و اگر ضمن پرونده حضانت و نگهداری و ملاقات نیز به عمل آید، با منعی مواجه نیست.