صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1397/07/26
برگزار شده توسط: استان گلستان/ شهر گرگان
موضوع
فسخ قرار داد مشارکت و آثار حقوقی مرتبط با آن
پرسش
آقای الف به عنوان مالک مطابق قرارداد مورخ 1391/2/13 و متمم آن به تاریخ 1391/10/27 جهت ساخت، ملک خود را به آقای ب به عنوان سازنده سپرده است. مطابق قرارداد بنا بود سه واحد به مالک و پنج واحد به سازنده تعلق گیرد. آقای ب یکی از واحدهای متعلق به خود را طی قرارداد مورخ 1391/3/10 به شخص ج پیش فروش نموده است. به جهت اینکه سازنده (شخص ب) در تکمیل و تحویل ساختمان تاخیر داشته، پیش خریدار علیه او اقامه دعوی نموده و به شرح دادنامه مورخ 26/9/93 به شماره 930933، آقای ب ملزم و محکوم به تکمیل و تحویل آپارتمان به انضمام وجه الضمان قراردادی و خسارات دادرسی در حق آقای ج شده است. متعاقب تجدیدنظرخواهی آقای ج، دو طرف یعنی سازنده و پیش خریدار در دادگاه تجدیدنظر اینگونه توافق کرده اند که تجدیدنظرخواه مبلغی را در سه قسط در تاریخ های معینی به آقای ج پرداخت نماید و در صورت تاخیر در پرداخت حتی برای یک روز رای بدوی به مرحله اجرا درآید و بر اساس این توافق گزارش اصلاحی تنظیم گردیده، چون سازنده (آقای ب) به توافق موضوع گزارش اصلاحی وفادار نبوده، اجراییه بر اساس رای بدوی صادر گردید. شماره دادنامه موضوع گزارش اصلاحی 9500844 مورخ 1395/7/14 می‌باشد. از سویی دیگر مالک زمین به اعتبار اینکه مدت اجرای تعهد سازنده لغایت تاریخ 1393/1/31 بوده و ایشان به تعهد خود جامه عمل نپوشانیده، اظهار نامه ای در تاریخ 1393/7/1 برای سازنده ارسال و اعلام فسخ نموده؛ سپس اقامه دعوی نموده و دادگاه بدوی به شرح دادنامه 9301146- 1393/12/14 حکم فسخ قرارداد مشارکت اولیه را صادر نمود. آقای ب (سازنده) نسبت به رای مزبور تقاضای تجدیدنظر نمود و دادگاه محترم تجدیدنظر به شرح دادنامه شماره 9500890 مورخ 95/8/10 رای بدوی را عیناً تایید نموده است.
با توجه به مقدمه مزبور و اینکه پرونده اجرایی به نفع آقای ج و علیه آقای ب در اجرای احکام مدنی با موضوع تکمیل و تحویل آپارتمان مطرح می‌باشد؛ سوالات ذیل مطرح است: 1- آیا ادامه عملیات اجرایی موافق قانون است یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ شخص ج (پیش خریدار) چگونه حق خود را مطالبه نماید؟
2- در صورتی که ادامه عملیات اجرایی تکلیف واحد اجرای احکام مدنی باشد و محکوم علیه (شخص سازنده) حاضر به تکمیل آپارتمان باشد می‌تواند ساختمان را تکمیل نماید؟ آیا اساساً در صورت عدم همکاری او در تکمیل و تحویل ساختمان او ممتنع موضوع ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی تلقی می‌گردد که بتوان تشریفات ماده مزبور را در مورد او اجرا نمود یا خیر؟
3- آیا با توجه به اینکه محکومیت آقای سازنده وجه نقد نیست می توان ادعای اعسار او را پذیرفت؟
4- آیا در صورت جمع شدن شرایط امکان جلب و حبس آقای سازنده وجود دارد یا خیر؟
نظر هیئت عالی
اثر فسخ به زمان بعد از اعلام فسخ می‌باشد و اثر قهقهرایی ندارد؛ از این رو با احراز و استقرار حق (ج) به یکی از واحدهای آپارتمانی در دست ساخت، همان طوری که شخص (ج) می‌تواند راساً نسبت به تکمیل و ساخت واحد خویش اقدام کند، می‌تواند اجرای حکم علیه شخص (ب) مبنی بر تکمیل واحد خود را مورد تقاضا و پیگیری قرار دهد.
نظر اکثریت
الف - به شرحی که در سوال آمده، سازنده طبق حکم صادره دادگاه که قطعیت یافته به اجرای تعهد مبنی بر تکمیل و تحویل آپارتمان مکلف شده و از طرفی نیز زمینه اجرای تعهد از بین رفته است ؛ چرا که قرارداد پایه (مشارکت در ساخت) فیمابین مالک و سازنده (شخص ب) طبق حکم قطعی فسخ گردیده است. بنابراین با وصف مراتب فوق الذکر سازنده (شخص ب) عملاً قادر به دخل و تصرف در ملک موضوع قرارداد نبوده و سازنده در حکم ممتنع بوده و مقررات و احکام ممتنع در مورد او جاری می‌شود.
در فرض سوال با توجه به این که قرارداد پایه (مشارکت در ساخت) فسخ شده باید طبق ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی اقدام شود.
ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: « هر گاه محکومٌ به؛ انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل به توسط شخص دیگری ممکن باشد محکومٌ له می‌تواند تحت نظر دادورز (مامور اجرا) آن عمل را وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می‌نماید. وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس از محکوم علیه به ترتیبی است که برای وصول محکومٌ به نقدی مقرر است ».
بنابراین سازنده ممتنع تلقی شده و با تعیین کارشناس باید نسبت به ارزیابی و تعیین خسارت محکوم له (پیش خریدار) اقدام و خسارت (هزینه) مربوط به تکمیل آپارتمان موضوع قرارداد می بایستی از سوی محکوم علیه (سازنده) در حق (پیش خریدار) پرداخت شود و در صورت امتناع سازنده از پرداخت، خسارت مذکور از محل اموال وی تامین می‌شود و در صورت امتناع محکوم علیه (سازنده) از پرداخت خسارت و ملائت وی جلب و حبس محکوم علیه به استناد ماده سه قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 1558 /7 مورخ 21 /3 /87 ممکن می‌باشد.
ب - در فرض سوال با توجه به صدور حکم قطعی مبنی بر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت مبیع مستحقٌ للغیر درآمده و در حکم تلف می‌باشد. به عبارت دیگر در فرض سوال دو حالت پیش می آید: یکی این که سازنده اصلاً بنایی احداث نکرده و دیگر این که ملک احداث شده و قسمت هایی جزئی از عملیات ساختمانی باقی مانده و پیش خریدار مواجه با موارد تکمیل جزئی ساختمان می‌باشد. در فرض نخست که اصلاً بنایی احداث نشده؛ الزام پیش فروشنده (سازنده) به احداث و تکمیل ممکن نبوده و با فرض استنکاف وی از احداث و تکمیل به شرحی که گذشت طبق ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی اقدام می‌شود. ولی در مواردی که پیش خریدار آپارتمان مواجه با انجام اصلاحات جزئی (تکمیل جزئی) باشد می‌تواند شخصاً نسبت به انجام و ادامه عملیات ساختمان و تکمیل با هزینه خودش اقدام و پس از اتمام نسبت به مطالبه هزینه ها از سازنده (پیش فروشنده) اقدام نماید. در فرض سوال نمی توان پیش فروشنده (سازنده) را به انجام (احداث) یا ادامه عملیات ساختمان (تکمیل) ملزم نمود.
نظر اقلیت
در فرض سوال در خصوص انجام تعهدات شخص سازنده (شخص ب) مصداق تلف یا در حکم تلف نیست. سازنده یک واحد آپارتمان را در تاریخ 10 /3 /91 به شخص ج (پیش خریدار) واگذار نموده ؛ سازنده در تاریخ معامله مالک آپارتمان بوده و انجام تعهدات تابع قرارداد است. قرارداد واگذاری صحیح بوده و رأی قطعی صادره در خصوص الزام سازنده به انجام تعهد در قبال خریدار با رأی صادره قطعی دیگر در خصوص فسخ قرارداد مشارکت ساخت (فیمابین مالک و سازنده) تعارضی با یکدیگر ندارند؛ زیرا که اثر فسخ ناظر به آینده است. هر یک از آرای صادره مسیر خود را طی می کند. قرارداد واگذاری صحیح بوده و سازنده می‌تواند اقدام به تکمیل ساختمان نماید. احکام صادره دادگاه ها دارای اثر نسبی بوده و صرفاً نسبت به طرفین دعوی اثر دارد.
حکم فسخ قرارداد مشارکت هیچگونه خللی به حقوق اشخاص ثالث (پیش خریدار) وارد نمی کند. سازنده باید نسبت به تکمیل و احداث آپارتمان اقدام نماید و اگر شخص مذکور اقدام به احداث و تکمیل ساختمان نکند مفاد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی در مورد او مصداق یافته و پیش خریدار می‌تواند به میزان خسارت وارده (طبق نظر کارشناس) نسبت به بازداشت اموال سازنده اقدام نماید. در این فرض احدی از قضات معتقد بود موضوع جلب سازنده به استناد قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی قابل اجرا نمی‌باشد. در مورد فرض سوال از وحدت ملاک ماده 455 قانون مدنی (که اعلام می دارد: اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد؛ مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد؛ مگر این که شرط خلاف شده باشد) استفاده می‌شود و معامله فیما بین سازنده و شخص (ج) (پیش خریدار) صحیح و معتبر می‌باشد.
تا زمانیکه مالک دعوی ابطال معامله طرح نکند و تا زمانیکه حکم به ابطال معامله مذکور صادر نشود قرارداد به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود. تا حد امکان باید فروشنده را به احداث و تکمیل مورد معامله الزام نمود و اگر الزام به هر دلیلی منتج به نتیجه نگردید مورد از موارد تلف بوده و مقررات ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی به مورد اجرا گذاشته می‌شود.
به نظر عده ای از قضات نیز در این صورت جلب و حبس محکوم علیه (سازنده) به استناد ماده سه قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصداق داشته و اجرا می‌شود. در فرض سوال پیش خریدار، قائم مقام سازنده (ممتنع) می‌شود و می‌تواند نسبت به سهم مالکیت مشاعی خود از عرصه، از دادگاه مجوز ساخت و ادامه و تکمیل عملیات ساختمانی اخذ نماید. ماده سیزده قانون پیش فروش ساختمان مصوب 12 /10 /89 بیان می دارد: « پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش فروش شده می‌گردد و در پایان مدت قرارداد پیش فروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت یا عوض قراردادی را تحویل داده باشد، با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید. چنانچه پیش فروشنده حداکثر ظرف ده روز پس از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش فروش شده خودداری نماید، دفترخانه با تصریح مراتب، مبادرت به تنظیم سند رسمی به نام پیش خریدار یا قائم مقام وی می‌نماید. اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک مکلف است به تقاضای ذینفع نسبت به تفکیک یا افراز ملک پیش فروش شده اقدام نماید. »
و همچنین ماده سیزده قانون تملک آپارتمان ها مصوب 16 /12 /43 اعلام می دارد: « در صورتی که به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یا به هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمت های اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند می‌توانند بر اساس حکم دادگاه با تامین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می ورزند نسبت به تجدیدبنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه های انجام شده، سهم مالک یا مالکان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاره ای ایشان پرداخت شده است از اموال آن ها از جمله همان واحد استیفا کنند. در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست مدیر یا هیأت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد. » طبق ماده سیزده قوانین فوق الذکر قانونگذار حقی را برای صاحبان عرصه در نظر گرفته. پیش خریدار مالک قدر السهم خود از عرصه و در واقع یکی از شرکای مشاعی عرصه می‌شود و مالکیت پیش خریدار بر عرصه به موجب حکم قانون است. بنابراین قرارداد پیش فروش آپارتمان موجب محدودیت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت در فسخ قرارداد می‌شود.
به عبارت دیگر فسخ قرارداد مشارکت به هر دلیل اعم از خیار شرط و یا خیار قانونی نمی تواند بدون رضایت پیش خریدار (ج) صورت گیرد. به محض انعقاد قرارداد پیش فروش آپارتمان، خریدار به میزان ثمن پرداختی مشاعاً مالک عرصه می‌شود و در واقع از تاریخ قرارداد به منزله یکی از شرکای عرصه با مالک اصلی قلمداد می‌شود. بر فرض انجام فسخ قرارداد مشارکت مالک با پیش خریدار به میزان سهم خود در عرصه مشاعاً شریک می‌شود.
به عبارت دیگر اذن ابتدایی مالک به سازنده جهت احداث بدون توافق بعدی یا اذن پیش خریدار و سازنده قابل برگشت نمی‌باشد. بنابراین حکم قطعی صادره در قسمت الزام سازنده (پیش فروشنده) به انجام تعهدات تحت شرایطی قابلیت اجرا دارد. در ادامه دو حالت قابل تصور است: 1- توافق مالک با پیش خریدار برای ادامه ساخت و پرداخت هزینه ها نسبت به سهم مالک 2- عدم حصول توافق و عدم پرداخت سهم مالک که در این صورت انجام تعهدات سازنده (مبنی بر تکمیل و تحویل) قابل اجرا نبوده و پیش خریدار در اجرای ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی فقط می‌تواند نسبت به مطالبه خسارت اقدام نماید. در کیفیت عنوان شده در صورت عدم تادیه خسارت از سوی سازنده (پیش فروشنده) مقررات ماده سه قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در مورد سازنده قابل اعمال بوده و جلب و حبس نامبرده در صورت ملائت و تمکن مالی و عدم تادیه بدهی و عدم احراز اعسار ممکن است.