نظریه مشورتی شماره ۷/۹۲/۲۲۷۴ مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۳۰

مورخ: ۳۰/۱۱/۹۲
نظریه شماره: ۲۲۷۴/۹۲/۷
شماره پرونده: ۱۸۳۷-۱/۱۸۶-۹۲
سوال:
احتراما نظر به اینکه در ماده ۱۰۸ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ در تعریف بزه لواط بزه مذکور اعم از لواط ایقابی و تفخیذ اعلام گردیده وبر همین اساس نیز حسب تبصره۳ ذیل شق نون ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ واصلاحات بعدی پرونده­هایی که مشمول حد زنا ولواط می­باشد مستقیما در دادگاههای مربوط مطرح و رسیدگی می­گردد درحالی که درمواد ۲۳۳و۲۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲ بزه لواط وتفخیذ تفکیک گردیده است که با توجه به قوانین موجود حسب تبصره۳ ذیل شق نون ماده۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب درحال حاضر رسیدگی به بزه مشمول حد تفخیذ اساسا از شمول تبصره مذکور خارج می­باشد در حالی که مقصود مقنن از وضع تبصره ۳ ذیل شق نون ماده ۳ مرقوم جلوگیری از ورود دادسرا به تحقیقات مربوط به جرائم منافی عفت عمومی است که در حال حاضر اصولا بزه تفخیذ نیز از جمله جرائم مذکورمی­باشد فلذا دراین خصوص ارشاد فرمائید که آیا رسیدگی به بزه تفخیذ مشمول تبصره۳ذیل شق نون ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب می­باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا رسیدگی به بزه مذکور نیازمند تنظیم کیفرخواست از ناحیه دادسرا می­باشد یا خیر.
نظریه مشورتی:
الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
با توجه به اینکه جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مادون بزه ماده ۲۳۳ همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده ۲۳۳ مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده ۲۳۵ بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره ۳ ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده، استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیّقن مورد عمل قرار گیرد، لذا جرم موضوع ماده ۲۳۵ قانون مذکور از شمول تبصره ۳ ماده ۳ قانون یاد شده خارج است.
ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
قانون گذار در تصویب تبصره ۳ ماده ۳ قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ تاثیری در حکم فوق ندارد؛بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود (در ماده ۳۰۶ لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است.