تاریخ نظریه: 1396/07/05
شماره نظریه: 7/96/1556
شماره پرونده: 1048-75-96
استعلام:
در دعوای الزام به تنظیم سند چنانچه فروشنده ملک را در رهن بانک قرار داده باشد آیا امکان صدور رأی ماهوی به نفع خریدار با حفظ حقوق مرتهن بانک وجود دارد و یا اینکه تا قبل از خروج ملک از رهن امکان صدور رأی ماهوی میسر نبوده و دعوا به نحو شکلی رد می‌گردد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیر نافذ است و همان گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 1371/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده، همین که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد کافی است با این حال چون حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن بلا اشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 1377/12/11 دیوان عالی کشور موید این نظر است. ثانیاً دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک، در صورتی که ملک مربوط در توقیف اشخاص ثالث قرار داشته باشد، مادام که از ملک مزبور رفع توقیف به عمل نیامده، با عنایت به مواد 56و57 قانون اجرای احکام مدنی، قابل استماع نمی‌باشد.