تاریخ نظریه: 1400/10/01
شماره نظریه: 7/1400/1224
شماره پرونده: 1400-9/1-1224 ح
استعلام:
اگر حضانت طفل به عهده مادر کودک باشد و آن مادر مطلقه شده شوهر نماید حق او در حضانت ساقط می‌شود حال اگر از شوهر جدید طلاق گرفت آیا حق حضانت برای او قابل اعاده است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
قانون‌گذار در ماده 1168 قانون مدنی حضانت طفل را «حق» و «تکلیف» برای والدین قرار داده و در ماده 1169 اصلاحی 1382 مقرر داشته است «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است»؛ بنا به مراتب فوق و لحاظ آن‌که حکم ماده 1170 قانون مدنی در مقام تخصیص ماده اخیرالذکر است و با توجه به ضرورت اکتفای به قدر متیقن در استثنائات و لحاظ قاعده فقهی «اذا زال المانع عاد الممنوع»، در صورت انحلال ازدواج جدید مادر در مدتی که مطابق قانون وی اولویت در حضانت دارد، حق او بر حضانت اعاده می‌شود. بدیهی است مرجع رسیدگی‌کننده در هر حال باید مصلحت کودک مصرح در ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 را مد نظر قرار دهد.