صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1386/01/19
برگزار شده توسط: استان مرکزی/ شهر اراک
موضوع
دعوی مطالبه نفقه فرزند از طرف زوجه پس از توافق به نگهداری او بدون دریافت نفقه در محضر دادگاه
پرسش
در صورتی‌که زوجین در موقع طلاق در دادگاه یا خارج آن توافق کنند که زوج حق اولویت حضانت خود را نسبت به فرزند مشترک اسقاط کند و در مقابل زوجه نیز مخارج فرزند را برعهده گرفته و هیچ ادعایی نسبت به زوج نداشته باشد، سپس زوج نسبت به استرداد فرزند و یا زوجه نسبت به مطالبه نفقه فرزند اقدام به طرح دعوا کند، آیا توافق مذکور معتبر بوده و دادگاه بر اساس آن می‌تواند تصمیم بگیرد یا باید بر اساس قواعد کلی اقدام نماید؟
نظر هیات عالی
مطابق ماده 1168 قانون مدنی، نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف. در ماده 1169 همان قانون مقرر داشته که برای نگهداری طفل، مادر تا هفت سال از تاریخ ولادت، اولویت خواهد داشت و پس از آن حضانت با پدر است. این ماده مطابق مصوبه 1382/09/08 مجلس شورای اسلامی اصلاح و تبصره‌ای به آن اضافه شده که به موجب آن گفته شده که بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه می‌باشد.
بدیهی است اگر زوجین هنگام جدایی برای نگهداری فرزند مشترکشان توافق دیگری داشته باشند، در این مورد طرفین مطابق توافق انجام شده مکلف به ایفای تعهد می‌باشند مگر این‌که با توافق از ایفای تعهد قبلی منصرف شوند.
نظر اکثریت
توافق مذکور معتبر است و دادگاه می‌تواند بر اساس آن عمل کند. بر اساس ماده 1168 و 1169 (اصلاحی 1382/09/08) قانون مدنی، حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین می‌باشد و مادر تا هفت سال برای فرزندان اولویت در حضانت دارد و پس از آن حضانت برعهده پدر است. حضانت از جهتی که تکلیف است، قابل اسقاط نیست اما از جهتی که حق است (یعنی تا زمانی‌که برای طرفین الزامی نشده باشد) قابل واگذاری می‌باشد. البته آنچه اسقاط می‌شود حق حضانت نیست بلکه اولویت در حضانت است؛ یعنی پدر طفل بعد از هفت سال در فرزندان ذکور و اناث می‌تواند حق اولویت خود را در حضانت اسقاط کرده و به مادر واگذار کند و این توافق هیچ مخالفتی با شرع و قانون ندارد. معمولاً مادر طفل جهت به دست آوردن حضانت و سرپرستی طفل از بسیاری از حقوق خود صرف‌نظر می‌نماید پس عدم پذیرش این توافق اجحاف در حق زوجه می‌باشد. در فرض سوال اگر زوج تقاضای استرداد فرزند و یا زوجه، تقاضای نفقه فرزند را بکند، دادگاه می‌تواند با استناد به این توافق تقاضای آن‌ها را رد کند، مگر این‌که طرفین با توافق یکدیگر این قرارداد را برهم زنند یا زوجه شرایط حضانت را از دست بدهد و یا از نگهداری و حضانت طفل امتناع کند. در این‌صورت پدر به عنوان تکلیف باید طفل را حضانت نماید.
نظر اقلیت
توافق مذکور معتبر نیست و دادگاه نمی‌تواند بر اساس آن عمل کند. چون حضانت علاوه بر این‌که حق والدین است تکلیف آنان نیز می‌باشد، به همین دلیل قابل اسقاط نیست. همچنین بعد از هفت سال، حضانت تکلیف پدر می‌شود و دیگر بحث اولویت برای پدر مطرح نیست تا بتواند آن را اسقاط یا به دیگری واگذار کند، ضمن آن‌که قواعد مربوط به حضانت جزو قواعد آمره می‌باشد و زوجین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند. به همین جهت این توافق معتبر نبوده و دادگاه باید بر اساس قواعد کلی و مقررات قانونی لازم اقدام نماید.