صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1380/02/05
برگزار شده توسط: استان اصفهان/ شهر کاشان
موضوع
ضرورت تعیین داور برای زوج غایب در پرونده طلاق
پرسش
آیا تعیین داور برای زوج غایب درمقام رسیدگی به دادخواست طلاق زوجه ضرورت دارد؟
- توضیح:
در آیه 35 سوره نساء آمده است که: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها...» و در ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 1371مجمع تشخیص مصلحت نظام، نیز قید شده است که در صورتی‌که زوجین قصد طلاق و جدایی داشته باشند، باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مراجعه کنند و اگر اختلاف فی‌مابین از طریق دادگاه و حکمین طبق آیه قرآن کریم حل و فصل نشد، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند.
از آیه شریفه و متن قانون استفاده می‌شود که در صورت بروز اختلاف، محاکم شرعیه جهت کسب رضایت باری تعالی و اجرای اوامر الهی، موظف به رجوع به حکمین و تلاش جهت رفع اختلاف می‌باشند ولی چنان‌چه به هر صورت و طبق قانون زوجه دارای حق طلاق شده باشد و زوج غایب و قابل دسترسی نباشد و عسر و حرج و اضطرار زوجه در دادگاه ثابت باشد، آیا در این‌صورت نیز باید برای فرد غایب از اهل او داور تعیین شود؟
قضات در مباحث خود به معنای کلمه شقاق و مفاد قانون مورد استناد، مصوب 1371 و مفاد قانون حمایت خانواده مصوب 1353 خصوصاً ماده 2 آن در باب تعریف دعاوی خانوادگی و ماده 8 آن در باب موارد صدور گواهی عدم امکان سازش و همچنین مفاد ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 درباره تعیین شرط غایب شدن در مدت معین و مواد 1029 و1030 قانون مدنی و قانون امور حسبی توجه کرده و پس از بحث کافی در نهایت، دو نظر ذیل را ابراز نمودند.
نظر هیئت عالی
سوال مطروحه در دو فرض قابل بررسی است:
فرض اول: این‌که زوج در دادرسی حاضر نشده و دفاع نیز نکرده باشد که در این فرض تعیین داور برای زوج نیز ضرورت دارد.
فرض دوم: ناظر به دعوای زوجه‌ایی است که مدعی است شوهر وی غایب مفقودالاثر می‌باشد که در این حالت، مستنداً به ماده 1023 قانون مدنی ناظر به ماده 1029 همان قانون با احراز مراتب غیبت زوج، تعیین داور برای زوج ضروری به‌نظر نمی‌رسد.
نظر اکثریت
«تکلیف مندرج در آیه شریفه و مفاد ماده واحده مصوب 1371، به تمام موارد طلاق، سرایت دارد و استثنایی در کار نیست.»
اگر فرض برآن باشد که از نظر قانون و به هر علت، زوجه صاحب حق طلاق شده باشد و در موقع طرح دعوای طلاق در دادگاه، دسترسی به زوج نباشد، از آن‌جا که قانونگذار در ماده 2 قانون حمایت خانواده، مصوب 1353 حتی دعوای طلاق موضوع ماده 1029 قانون مدنی علیه غایب مفقودالاثر را از دعاوی خانوادگی محسوب کرده و طی بند (14) ماده 8 قانون مذکور دادگاه را مکلف به رسیدگی و صدور گواهی عدم امکان سازش در این مورد، نموده است، بدون هیچ تردیدی می‌توان گفت که برای رسیدگی به هر دعوای طلاق اقامه شده از سوی زوجه علیه زوج غایب ولو این‌که مفقودالاثر هم نباشد (مثل شرط ضمن عقد برای غیبت در مدت معین موضوع ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 و غیره) باید دادگاه داوری از اهل زوج تعیین کند زیرا که ممکن است داور زوج غایب بتواند رضایت و شرایط لازم برای باقی‌ماندن زوجه را به نکاح فرد غایب، برای مدت بیشتری فراهم کند و این اقدام موافق احتیاط برای اجرای امر الهی و کسب رضایت او خواهد بود.
نظر اقلیت
«موضوع طلاق مواد 1029 قانون مدنی و ماده 4 قانون راجع به ازدواج و مواردی‌که غیبت زوج موجب عسر و حرج زوجه است، نیاز به تعیین داور برای غایب ندارد.»
از آن‌جا که آیه شریفه به موارد حدوث اختلاف بین زوج و زوجه اشاره دارد و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 نیز متأثر از این آیه شریفه به این برداشت از باب درج عباراتی مثل «جهت رسیدگی به اختلاف خود» یا «چنان‌چه اختلاف فی‌مابین» صحه گذاشته است، به‌نظر می‌رسد دادخواست طلاق علیه غایب مفقودالاثر موضوع ماده 1029 قانون مدنی و فرد غایب موضوع ماده 4 قانون راجع به ازدواج و غایبی که با غیبت خود، ایجاد عسر و حرج و اضطرار برای زوجه کرده است خارج از بحث شقاق و اختلاف است و تعیین داور برای زوج غایب ضرورت ندارد خصوصاً این‌که تحت شرایطی امکان صدور حکم موت فرضی، برای غایب مفقودالاثر فراهم می‌شود.