تاریخ نظریه: 1401/09/12
شماره نظریه: 7/1401/912
شماره پرونده: 1401-75/1-912 ح
استعلام:
با توحه به این‌که در ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 بر این امر تأکید شده است که قرارداد پیش‌فروش ساختمان باید به صورت سند رسمی تنظیم شود و در ماده 23 این قانون برای شخصی که پیش‌فروش را از طریق سند رسمی انجام ندهد، مجازات تعیین شده و در ماده 25 قانون نیز برای مشاور املاک تنظیم‌کننده سند عادی پیش‌فروش ساختمان مجازات تعیین شده است، آیا تنظیم سند عادی پیش‌فروش ساختمان معتبر و دارای اثر قانونی است و قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 در این خصوص آمره نیست یا آن‌که در صورت تنظیم سند عادی پیش‌فروش ساختمان، ذی‌نفع باید ابتدا با طرح دعوا پیش‌فروشنده را به تنظیم سند رسمی پیش‌فروش ساختمان ملزم کند و پس از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش از آثار قانونی آن استفاده کند و یا آن‌که اساساً قراردادهای عادی پیش‌فروش ساختمان فاقد هرگونه اثر و اعتباری است و تعهدی را متوجه پیش‌فروشنده نمی‌کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
هرگاه قرارداد پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و به طور عادی منعقد شود، هر چند بر اساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر است؛ اما با توجه به این‌که قانونگذار در ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 مقرر کرده است «قرارداد پیش‌فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و در ماده 4 این قانون، تنظیم این قرارداد را به ارائه مدارک خاصی منوط کرده است و در ماده 5 برای تشویق تنظیم این قراردادها به صورت رسمی تسهیلاتی قائل شده است و همچنین به موجب ماده 23 همین قانون برای عدم تنظیم رسمی آن، ضمانت اجرای کیفری مقرر کرده و در ماده 24 قانون یادشده، مشاوران املاک را از تنظیم این قرارداد منع کرده است، به نظر می‌رسد امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قراردادهای پیش‌فروش ساختمان است که به صورت رسمی تنظیم شده است و قراردادهای عادی را شامل نمی‌شود و این‌‌گونه قراردادها در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است. از سوی دیگر با توجه به مواد قانونی فوق-الذکر، ذی‌نفع می‌تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش، از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند.