تاریخ نظریه: 1398/05/28
شماره نظریه: 7/98/606
شماره پرونده: 98-168-606 ک
استعلام:
با عنایت به اینکه مقنن در ماده 102 قانون ایین دادرسی کیفری 1392 نه تنها تحقیق بلکه تعقیب فرد متهم به ارتکاب جرایم منافی عفت را نیز در صورت تحقق هر یک از چهار شرط: وجود شاکی - به عنف یا سازمان یافته بودن و یا ارتکاب جرم موصوف در مرئی و منظر عام جایز دانسته
الف- چنانچه شاکی مدعی عنف باشد لکن در ادامه ضمن اصل تحقق زنا یا لواط رضایت شاکی نیز احراز گردد مثلا شاکی به رضایت خود رد زمان تحقق عمل زنا یا لواط اقرار کند آیا تعقیب وی به عنوان زنا یا لواط جایز و قانونی است در حالی که از شخص وی شکایتی نشده و عمل در مرئی و منظر عام و یا سازمان یافته هم نبوده ؟
ب- در فرض موضوع بند فوق چنانچه جرم در مرئی و منظر عام بوده آیا امکان رسیدگی به اتهام شاکی که تا انتهای دادرسی مدعی عنف بوده و هست و از ادعای خود عدول نکرده و به استنتاج دادگاه در احراز رضایت وی به عمل را قبول ندارد وجود دارد یا خیر؟
ج- اگر پرونده با طرح شکایت شوهر از همسر خود مبنی بر تحقق زنای محصنه مفتوح شده باشد لکن: شوهر قبل از اثبات موضوع و درواقع در مرحله تحقیقات گذشت نماید و در فرضی دیگر چنانچه پس از اقرار همسرش با همه شرایط چهار بار اقرار به زنا و انطباق قراین و امارات با این اقرارها ولی قبل از اعلام ختم تحقیقات یا دادرسی شوهر اعلام گذشت کند آیا در هر دو فرض ادامه رسیدگی تحقیق و تعقیب شرعاً و قانوناً جایز و ممکن است یا خیر؟ اعم از اینکه اقرارها در مرحله تحقیقات بوده یا در مرحله دادرسی
د- در فرض جایز نبودن ادامه تحقیق و تعقیب در هر کدام از دو حالت اخیر الذکر لطفا با استدلال بیان شود در هر فرض چه قراری باید صادر گردد؟ به عبارت دیگر نبودن شاکی بر شکایت قبلی خود مانعی شکلی است و باید به استناد ملاک بند پ ماده 389 آیین دادرسی کیفری 1392 به جهت قابل تعقیب نبودن متهم قرار موقوفی تعقیب صادر گردد و یا این که دادگاه باید قرار منع تعقیب اصدار نماید؟
منظور مقنن از جواز تحقیقات در محدوده شکایت شاکی که قطعا فقط ناظر به مواردی است که تنها جواز شروع تعقیب و تحقیق شکایت شاکی بوده است و هیچ مجوز دیگری از سایر مجوزهای مذکور در ماده 102 برای ادامه تعقیب و تحقیق وجود نداشته و نداردچیست؟ آیا می توان از این قید این مطلب را استفاده و برداشت کرد که اگر شاکی مدعی زنای به عنف و یا محصن و محصنه است ولی در ادامه زنای به رضایت یا غیر محصن و محصنه کشف شد دادگاه مجاز به ادامه رسیدگی و صدور حکم در فروض زنای به رضایت و زنای غیر محصن و محصنه نیست؟
ایا منظور مقنن از عبارت در مرئی و منظر عام در این ماده این است که حتما فردی شاهد وقوع جرم بوده باشد و یا اینکه چنانچه جرم در محلی که صرفا معد برای عبور و مرور عموم مردم است ارتکاب یافته و اتفاقا تصویر ان توسط دوربین ضبط و کشف شده باشد نیز قابل رسیدگی است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- الف- شکایت شاکیه مبنی بر این که مورد زنای به عنف قرار گرفته است حتی اگر متعاقباً عنف احراز نشود، با توجه به تعریف اقرار مذکور در ماده 164 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، اقرار به ارتکاب جرم نمی‌باشد و تحت تعقیب قرار دادن وی به اتهام زنا فاقد مجوز قانونی است.
1- ب- چهار شرط «وقوع جرم در مرئی و منظر عام»، «دارا بودن شاکی»، «به عنف» و «سازمان یافته بودن»، در عرض هم و مستقل از یکدیگر، مجوز تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت موضوع ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394 است. پس چنانچه در زنای ارتکابی در منظر عام، زن با ادعای عنف شکایت نماید، عدم احراز عنف به وسیله دادگاه مانع از تعقیب وی به لحاظ موجب دیگر تعقیب (در مرئی و منظر عام بودن زنا) نمی‌باشد.
1- ج - طبق ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، اصل بر ممنوعیت تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت است؛ مگر در موارد استثنایی مذکور در این ماده. یکی از این موارد، که تعقیب و تحقیق در جرم منافی عفت را مجاز می‌گرداند، شکایت شاکی است. در چنین فرضی، بقای شکایت نیز شرط ادامه تعقیب و تحقیق است. عبارت «تحقیق فقط در محدوده شکایت... انجام میشود»، مذکور در ماده 102 قانون فوقالذکر مشعر بر همین معناست؛ زیرا در چنین مواردی، حیثیت فردی و خانوادگی شاکی باید مورد نظر باشد و افشای موارد ناشکافته نباید موجب هتک حیثیت خانوادگی شاکی و مفسده عمومی باشد. بنابراین با گذشت شاکی، ادامه تعقیب و تحقیق برای احراز و اثبات جرم، جایز نیست و دادگاه باید با همان دلایل و قرائن موجود، رأی مقتضی را صادر نماید. و در فرض سوال که زوجه چهار بار به
ارتکاب زنا اقرار نموده و قراین و امارات موجود نیز منطبق بر اقرار وی است، اعلام گذشت شوهر نسبت به شکایت خود دائر بر تحقق زنای محصنه مانع از صدور حکم مقتضی از سوی دادگاه بر اساس دلایل موجود نیست.
1- د- با توجه به آن چه در بند «1- ج» آمد، پاسخ به این سوال منتفی است.
2- پاسخ این سوال همان است که در بند «1- الف» آمد.
3- منظور از عبارت «جرم در مرئی و منظر عام واقع شده» مذکور در ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی 1394 این است که جرم منافی عفت به نحوی ارتکاب یابد که مورد مشاهده عموم افراد قرار گیرد.