صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1399/10/02
برگزار شده توسط: استان گلستان/ شهر گنبدکاووس
موضوع
دسترسی غیر مجاز به داده‌ها.
پرسش
با توجه به قانون مجازات اسلامی به ویژه جرایم رایانه‌ای مصوب 1388 و قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 و سایر قوانین و مقررات کیفری بیان فرمائید موضوعات ذیل تحت چه عنوان کیفری قابلیت رسیدگی و تعقیب را دارند؟
الف: دسترسی غیر مجاز به داده ترافیکی
ب: تغییر بر روی تراشه کارت تلفن و یا کارت سوخت و استفاده از مکالمه و سوخت رایگان
ج: افشاء اسرار تجاری یک تاجر (شخص حقیقی)
نظر هیئت عالی
دسترسی غیر مجاز به داده ترافیک حفاظت شده مشمول ماده 729 ق.مجازات اسلامی است و تغییر بر روی تراشه کارت تلفن یا کارت سوخت و استفاده از آن مصداق جعل و استفاده از سند مجعول ماده 735 و دریافت سوخت و استفاده از مکالمه رایگان از مصادیق ماده 741 ق.م اسلامی بخش تعزیرات می‌باشد. افشاء اسرار تجاری و اقتصادی داده پیامی است که به طور مستقل دارای ارزش اقتصادی بوده و در دسترس عموم قرار ندارد و تلاش معقولانه برای حفاظت از آن انجام شده و مجازات عمل مذکور در ماده 75 ق.تجارت الکترونیک آمده است نتیجتاً این بخش از نظریه اکثریت همکاران مورد تایید اعضای هیات عالی است.
نظر اکثریت
الف: دسترسی غیر مجاز به داده ترافیکی
قانونگذار محترم در ماده 729 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات موضوع جرم انگاری را، 1- داده ها 2- سامانه های رایانه ای 3- سامانه‌های مخابراتی، قرار داده است و با توجه به این که به صورت مطلق داده‌ها را بیان نموده است پس شامل داده محتوا و داده ترافیکی نیز می‌گردد. نکته‌ای که وجود دارد این می‌باشد که علاوه بر احراز موضوع جرم (داده ترافیک) و قید غیر مجاز در فرض سوال چنانچه این داده ترافیک با تدابیر امنیتی حفاظت شده باشد مشمول دسترسی غیر مجاز موضوع ماده 729 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌گردد.
ب: تغییر بر روی تراشه کارت تلفن و یا کارت سوخت و استفاده از مکالمه و سوخت رایگان
با توجه به بند ب ماده 734 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات که ابتدای ماده از کلمه تغییر استفاده کرده است و در ادامه تراشه را نیز قید کرده است و در فرض سوال نیز شخص بر روی تراشه تغییر ایجاد کرده است تا همین قسمت تغییر تراشه مشمول جعل رایانه‌ای موضوع بند ب ماده 734 گردیده است. و پس از آنکه این کارت که تراشه آن را تغییر داده است را برای استفاده وارد دستگاه پمپ بنزین و یا تلفن می‌کند مشمول استفاده از تراشه مجعول مشمول ماده 735 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌گردد. و این که در این ماده قانونگذار از واژه علم و اطلاع استفاده نموده است آیا منصرف از خود مرتکب می‌شود یا شامل خود مرتکب نیز می‌گردد؟ باید دقت گردد درست است که قانونگذار محترم از واژه علم و اطلاع در این ماده استفاده کرده است و لیکن آوردن این واژه به این منظور نبوده است که این جرم را از شخص مرتکب جرم منصرف بداند بلکه به این منظور بوده است که شخص غیر از مرتکب جرم جعل در صورتی مشمول این ماده می‌گردد که از جعلی بودن موضوع مورد استفاده اطلاع داشته باشد. لذا همین مقدار که تراشه تغییر داده بر روی کارت را وارد دستگاه می‌کند مشمول استفاده از تراشه مجعول موضوع ماده 735 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌گردد.
و پس از آن که از بنزین رایگان سوختگیری می‌کند یا مکالمه رایگان استفاده می‌کند مشمول ماده 741 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات کلاهبرداری رایانه‌ای می‌گردد.
تغییر بر روی تراشه کارت تلفن یا کارت سوخت (بند ب 734 = جعل تراشه) وارد کردن کارت سوخت یا تلفن به منظور استفاده (735 = استفاده از تراشه مجعول) دریافت سوخت و یا استفاده از مکالمه رایگان (741= کلاهبرداری رایانه‌ای)
ج: افشاء اسرار تجاری یک تاجر (شخص حقیقی)
قانونگذار محترم در ماده 65 قانون تجارت الکترونیکی اسرار تجاری الکترونیکی را تعریف نموده است که بیان می‌دارد داده پیامی است که شامل اطلاعات، فرمول‌ها، الگوها، نرم افزار‌ها، برنامه‌ها، و... به طور مستقل دارای ارزش اقتصادی بوده و در دسترس عموم قرار ندارد و تلاش های معقولانه برای حفظ و حراست آنها انجام شده باشد.
در ماده 64 قانون تجارت الکترونیک تحصیل و افشاء اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه ها و موسسات را جرم انگاری نموده است و مجازات آن را در ماده 75 این قانون ذکر نموده است و لیکن این افشاء اسرار تجاری زمانی که در بستر مبادلات الکترونیک صورت گیرد و مرتبط به بنگاه‌ها و موسسات تجاری باشد مشمول این مواد می‌گردد.
و در صورتی که شخص به واسطه شغل خود محرم اسرار شده باشد مشمول ماده 648 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌گردد زیرا در این ماده قانونگذار بیان می‌دارد کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می‌شوند و اگر مرتکب جرم به واسطه شغل خود این اسرار را به دست آورده باشد مشمول این ماده می‌گردد.
در صورتی که ارتکاب این جرم به وسیله سامانه رایانه‌ای یا مخابراتی صورت گیرد مشمول ماده 745 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات می‌گردد، چرا که قانونگذار به طور مطلق در این ماده بیان می‌دارد اسرار دیگری، پس شامل اسرار تجاری و غیر تجاری می‌گردد.
نظر اقلیت
با توجه به قانون مجازات اسلامی به ویژه جرایم رایانه‌ای مصوب 1388 و قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 و سایر قوانین و مقررات کیفری بیان فرمائید موضوعات ذیل تحت چه عنوان کیفری قابلیت رسیدگی و تعقیب را دارند؟
الف: دسترسی غیر مجاز به داده ترافیکی
قانونگذار در ماده 729 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات هرچند به صورت مطلق داده‌ها را بیان نموده است شامل داده ترافیکی نمی‌شود زیرا قانونگذار در این ماده خواسته است از داده محتوا که قابل فهم و درک برای انسان است و آن هم به شرط این که با تدابیر امنیتی حفاظت شده باشد حمایت کند به همین علت دسترسی غیر مجاز به داده ترافیکی را نمی‌توانیم مشمول دسترسی غیر مجاز موضوع ماده 729 بدانیم و در نتیجه موضوع سوال قابلیت تعقیب کیفری را ندارد.
ب: تغییر بر روی تراشه کارت تلفن و یا کارت سوخت و استفاده از مکالمه و سوخت رایگان
با توجه به این که جرایم رایانه‌ای باید در فضای سایبری صورت گیرد و فرض سوال در فضای فیزیکی رخ داده است و منظور قانونگذار از قید غیر مجاز در صدر ماده 740 عدم رضایت مالک یا متصرف قانونی می‌باشد که در فرض سوال شخص مالک یا متصرف قانونی خود مرتکب تغییر تراشه شده است لذا نمی‌توان قید غیر مجاز را احراز کرد.
و در خصوص ماده 735 که نظر اکثریت بوده است باید این نکته را متذکر شویم که قانونگذار با آوردن قید علم و اطلاع در صدر ماده خود مرتکب را از شمول این ماده خارج نموده است.
ج: افشاء اسرار تجاری یک تاجر (شخص حقیقی)
شخص مرتکب، اگر از طریق سامانه و رایانه مرتکب این جرم شود حسب ماده 745 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات قابل تعقیب و مجازات می‌باشد و در خصوص ماده 648 تعزیرات نمی‌توانیم به صورت کلی همه‌ی رفتارها را مشمول این ماده بدانیم و در فرض سوال طریقه افشاء بیان نگردیده است. لذا به نظر می‌رسد تنها مشمول ماده 745 تعزیرات می‌گردد.