تاریخ نظریه: 1402/11/03
شماره نظریه: 7/1402/792
شماره پرونده: 1402-59-792ح
استعلام:
الف- سندی در یکی از دفاتر اسناد رسمی در خصوص مال غیر منقول به واسطه اخذ گزارش وضعیت ثبتی از طریق سامانه ثبت آنی و به استناد ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی تنظیم و به ثبت رسیده است؛ اما برای اولیای دفترخانه مزبور به اتهام مشارکت در انتقال مال غیر و مشارکت در جعل سند رسمی و اخذ رشوه پرونده اتهامی تشکیل شده است؛ چنانچه احراز شود سند تنظیمی به موجب ماده 88 قانون یاد‌شده تنظیم و به ثبت رسیده است، آیا به سردفتر و دفتریار دفترخانه تنظیم‌کننده سند، اتهام جعل سند رسمی قابل انتساب است؟
ب- آیا مفاد ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی به قوت و اعتبار خود باقی است و یا آنکه نسخ صریح یا ضمنی شده است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف و ب- اولاً، حکم مقرر در ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی به قوت و اعتبار خود باقی است و ناظر بر املاکی است که مطابق این قانون به ثبت نرسیده است و به صراحت ذیل این ماده، صرف ثبت معامله و تعهد و نقل و انتقال راجع به عین غیر منقول و منافع آن در دفتر مخصوص موضوع این ماده فقط نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده است و قائم‌مقام قانونی آن‌ها رسمیت دارد و در مقابل دیگران قابلیت استناد ندارد.
ثانیاً، قلمرو شمول مواد 47 و 88 قانون یاد‌شده با قانون اصلاح ماده 12 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1322 اصلاح شده است و بنا بر مفاد مقرره اخیر‌الذکر دفاتر اسناد رسمی از ثبت معاملات املاک مجهول‌المالک ثبتی منع شده‌اند؛ بنابراین مفاد مواد 47 قانون یاد‌شده و وظیفه سردفتر در ثبت معاملات املاک ثبت نشده مقرر در ماده 88 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص «املاک جاری» (ملکی که تقاضای ثبت آن توسط متقاضی ثبت شده و در فرایند ثبت تا پیش از ورود به دفتر املاک است) به قوت خود باقی است. بر این اساس، تنظیم سند معاملات «املاک جاری» توسط سردفتر منطبق با حکم قانونی مندرج در ماده 88 قانون ثبت می‌باشد و صرف این امر مشمول عنوان مجرمانه نیست؛ اما در خصوص املاک مجهول‌المالک (ملکی که تقاضای ثبت آن به اداره ثبت نشده است) سردفتر حق تنظیم سند معاملاتی را ندارد؛ در هر صورت تشخیص وصف مجرمانه رفتار ارتکابی، بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است.