تاریخ نظریه: 1398/07/20
شماره نظریه: 7/98/944
شماره پرونده: 98-76-944ح
استعلام:
احتراما زوجه دادخواستی به خواسته ابطال قسمتی از اقرارنامه محضری به طرفیت زوج تقدیم نموده که در اقرارنامه مذکور زوجه اعلام داشته ضمناً فرزند اینجانب نزد پدرش می‌باشد در این خصوص هیچ‌گونه ادعا و اعتراضی نداشته و ندارم و فرزند مشترکمان متولد 27/1/97 می‌باشد حال آیا توافق فی ما بین زوجین اسقاط حق حضانت و واگذاری حضانت از طرف زوجه به زوج استنباط می‌گردد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ نظر به اینکه سلب نمودن حضانت فرزند مشترک از طرف زوجه به موجب قرارداد جداگانه و نه به موجب قانون بوده و اینکه حق از جهتی هم تکلیف است به طور کلی قابل اسقاط می‌باشد یا خیر و قابلیت اعاده از زوج به زوجه دارد یا خیر یا توافق مذکور طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الاجرا بوده و بعدا زوجه نمی‌تواند بر خلاف توافق عمل نماید خواهشمند است نظریه ارشادی خود را راجع به موضوع جهت تعیین و تکلیف به این دادگاه اعلام فرمائید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
با توجه به ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان می‌توانند قطع نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی (مثلا تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی) به دیگری واگذار نماید، این توافق طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاست و تا انقضای مدت تعیین شده، حق رجوع ندارد. بدیهی است پس از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی، در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است. با این وجود ماده 41 قانون حمایت خانواده 1391 نیز به دادگاه اجازه داده است تا توافقات درباره حضانت کودک را در صورتی که مخالف با مصلحت کودک باشند، نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند. بنابراین در فرض سوال در صورت وجود توافقی بر خلاف مصلحت کودک، دادگاه می‌تواند با توجه به مفاد ماده 41 قانون مذکور و تبصره ماده 1169 قانون مدنی تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید.