صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1379/10/10
برگزار شده توسط: استان لرستان/
موضوع
ازدواج زوج با خواهرزاده و برادرزاده همسر
پرسش
با عنایت به صراحت ماده 1049 قانون مدنی دال بر اینکه: «هیچ‌کس نمی‌تواند دختر برادرزن یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود» چنان‌چه زوج بدون اجازه همسر خود با خواهرزاده یا برادرزاده وی به عقد نکاح ازدواج کند و صاحب فرزند نیز بشود وضعیت حقوقی عقد مزبور و نتایج حاصل از آن چیست؟
نظر هیئت عالی
ازدواج با دختر برادر یا خواهر همسر، بدون اجازه زوجه غیرنافذ است و زوجه می‌تواند تقاضای ابطال نکاح مذکور را بنماید. بعد از طلاق رجعی عمه یا خاله تا انقضای مدت عده، منع ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده همسر باقی است و به هر تقدیر فرزند حاصله ملحق به زوج و تحت ولایت وی است.
نظر اتفاقی
نظر اول: عقد صحیح است و با وقوع عقد تبعات حاصله از آن نیز صحیح می‌باشد. همه استدلالات مطروحه در این خصوص این است که اذن زوجه شرط صحت عقد نکاح نمی‌باشد؛ بلکه یک شرط تکمیلی است و قواعد عقد فضولی قابل تسری در عقد نکاح و طلاق نمی‌باشد؛ زیرا این دو عقد دارای تشریفات خاص خود می‌باشند و عقد از ابتدا با ایجاب و قبول صحیحاً واقع شده است (ماده 1062) و عدم اخذ اجازه، دلیل بر انجام معصیت از جانب زوج است؛ لیکن انجام معصیت موجب بطلان عقد نمی‌شود. به عبارتی هر حرمتی دلیل بر بطلان نمی‌باشد و هر بطلانی هم دلیل بر حرمت نیست. عده‌یی از فقها حق فسخ برای همسر (عمه - خاله) قائل شده‌اند و خود این امر دلالت بر صحت عقد دارد چون فسخ نسبت به عقود صحیح جریان دارد و موضوع این ماده نهی از ازدواج بدون اذن است نه حرمت در اصل عقد واقعه قرآن کریم مصادیق بارز نکاح حرام را به طور حصری بیان فرموده و ذکر قید... واحل لکم ماوراء ذالکم (آیه 23 و 24 سوره نسا) دلیل بر عدم حرمت این ازدواج می‌باشد. اقوال بعضی از فقهای شیعه نیز دلالت بر این امر دارد.
نظر دوم: عقد نیز نافذ است. در صورت تنفیذ همسر صحیح و در صورت عدم تنفیذ عقد باطل است. لذا با توجه به حاکمیت قواعد عقد فضولی، چنان‌چه زوجه تنفیذ نکند عقد از تاریخ وقوع باطل است و چون عقد باطل می‌شود، آثار بعدی آن نیز از وجاهت قانونی برخوردار نمی‌باشد؛ پس رابطه واقعه و همچنین فرزند نیز نامشروع است. البته باید به‌تبعات موضوعی و حکمی نیز توجه نمود. فتوای حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله و گروهی دیگر از فقها موید غیرنافذ بودن عقد است.
نظر سوم: عقد باطل است؛ زیرا اذن، شرط صحت عقد است و چون عقد از ابتدا به طور باطل منعقد شده تنفیذ زوجه موثر در صحت آن نیست و به لحاظ بطلان عقد تبعات و آثار آن هم غیرقانونی و نامشروع می‌باشد. اهل سنت اجماعاً و فقهای شیعه بعضاً به بطلان عقیده دارند و این امر نیز از ظاهر ماده به ذهن متبادر می‌شود.
نظر چهارم: باید قائل به تفکیک شد.
قانون مدنی، صرفاً بحث و بطلان دارد و چون اشاره به تنفیذ ندارد و در این خصوص ساکت است آثار عقد غیرنافذ بر آن مترتب نمی‌باشد و باید بین انشای عقد و منشأ آن قائل به تفکیک شد.