صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1388/09/13
برگزار شده توسط: استان آذربایجان شرقی/ شهر تبریز
موضوع
انصراف از حضانت توافقی زوجه پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و قبل از اجرای صیغه طلاق
پرسش
در پرونده مطروحه طلاق از جانب زوج، چنین توافق می‌شود که در قبال حضانت طفل مشترک، زوجه از یک‌دوم مَهر خود صرف‌نظر نماید. آیا زوجه بعد از گواهی عدم امکان سازش و قبل از اجرای صیغه طلاق و در زمانی که عملاً برای زوج امکان رجوع وجود ندارد؛ حق رجوع و انصراف از موارد توافق قبلی را دارد؟
نظر هیئت عالی
به موجب ماده 1168 قانون مدنی؛ «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در ماده 1172 مقرر است که؛ «هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آن‌ها ست از نگاهداری او امتناع کند...». در سوال مطروحه با توجه به این‌که زوجه در قبال نگهداری و حضانت فرزندش توافق کرده است که یک‌دوم از مَهر خود را ببخشد، معلوم می‌شود حضانت برعهده زوج بوده، چون هنوز صیغه طلاق جاری نشده است عدول زوجه از توافق قبلی بلااشکال است و به نظر می‌رسد زوج مکلف به حضانت فرزند مشترک می‌باشد. نظریه شماره 209/93/7 مورخ 7/2/93 - نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه - با عنایت به منطوق ماده 45 قانون حمایت خانواده مصوب 91، در فرض استعلام چنان‌چه مصلحت و غبطه کودک ایجاب کند، صدور حکم ملاقات کودک با مادر و تهیه الزامات آن توسط پدر، بلااشکال است و احراز این امر با دادگاه می‌باشد.
نظر اکثریت
بذل نصف مَهر از طرف زوجه ابراء نیست و چون حضانت هم حق است و هم تکلیف، زوجه می‌تواند حضانت را رد کند، زوج مکلف به حضانت است و نمی‌تواند مطالبه کند، چون طلاق در قبال ابراء مذکور نیست.
نظر اقلیت
به دلیل این‌که بذل مذبور ابراء است و حضانت توافقی دیگر است و چون فقط حق نیست که قابل اسقاط باشد؛ لذا زوجه حق رجوع به مابذل را ندارد.