صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1400/07/15
برگزار شده توسط: استان تهران/ شهر رباط کریم
موضوع
تعهد پیش فروشنده به تحویل پس از فسخ قرارداد پایه
پرسش
آقای «الف» به‌عنوان مالک زمین و بنای قدیمی با آقای «ب» به‌عنوان صاحب سرمایه، قرارداد مشارکت ساخت 10 واحد تنظیم می‌نمایند. آقای «الف» رضایت می‌دهد تا سازنده 2 واحد را جهت تامین بخشی از هزینه ساخت پیش فروش نماید و آقای «ب» 2 واحد را پیش فروش می‌نماید. قرارداد طرفین به دلیل عدم انجام تعهدات از سوی مالک زمین فسخ و حکم قطعی تایید فسخ صادر می‌شود. با توجه به اینکه سازنده از طرفی هیچ اقدامی در جهت تخریب بنای قدیمی و ساخت 10 واحد نکرده است و از طرف دیگر قرارداد فی‌مابین وی با مالک زمین فسخ شده است. در این صورت وضعیت معامله خریداران 2 واحد پیش فروش شده چگونه خواهد بود؟ معامله ایشان صحیح است و باید الزام به انجام تعهد فروشنده (سازنده) را بخواهد یا معامله ایشان قابل فسخ بوده و یا اینکه قابلیت ابطال دارد؟ در صورت اخیر، امکان استرداد ثمن به همراه غرامات وارده موضوع رای وحدت رویه 811 مورخ 1400/04/26 وجود دارد یا خیر؟
نظر هیات عالی
در فرض سوال، مورد ارتباطی به رای وحدت رویه شماره 811 - 1400/04/26 ندارد زیرا این رای در خصوص عقد تملیکی است یعنی اثر عقد تملیک مال است درحالی‌که موضوع معنونه از عقود عهدی است یعنی اثر قرارداد ایجاد تعهد است تعهد به ایجاد ساختمان (فعل مادی) و تعهد به انتقال آپارتمان (عمل حقوقی). مالک زمین به سرمایه‌دار اجازه داده دو واحد آپارتمان را که هنوز ساخته نشده بفروشد و بعد قرارداد فی‌مابین مالک و سرمایه‌دار فسخ می‌شود. با این فسخ انجام تعهد غیرممکن شده است و پیش‌خریداران می‌توانند مطابق مواد 238 و 239 قانون مدنی، قرارداد خود را با پیش فروشنده فسخ کنند و مطابق ماده 227 قانون مدنی چون عدم انجام تعهد به واسطه خارجی نبوده است، حق مطالبه خسارت را از پیش فروشنده دارند، در ضمن قرارداد مزبور فاقد شرایط قانون پیش فروش ساختمان است، در نتیجه مشمول این قانون نیست ولی به معنای آن نیست که قرارداد فوق‌الذکر با توجه به ماده 10 قانون مدنی باطل باشد.
نظر اکثریت
با توجه به اینکه پیش فروش یک عقد عهدی و مستمر می‌باشد و تابعی از قرارداد مشارکت در ساخت است و فسخ مشارکت باعث انحلال پیش فروش می‌شود (انفساخ) و مبنای این انفساخ، اثر کاشفیت دارد از اینکه به واسطه مقدورالتسلیم نبودن تعهد پیش فروشنده، منفسخ می‌شود و نسبت به این موضوع می‌توان از مواد 372، 454 و 455 قانون مدنی وحدت ملاک گرفت و با توجه به اینکه غرامات موضوع رای وحدت رویه 811؛ ویژه بیعی است که حسب ماده 391 قانون مدنی مبیع مستحق للغیر در آمده است، می‌باشد و عقد پیش فروش و مشارکت در ساخت خروج موضوعی از آن دارد و به خصوص اینکه عقد ابتدائاً صحیح بوده است و بعداً قابلیت فسخ پیدا کرده است. بنابراین غرامات تعلق نمی‌گیرد.
نظر اقلیت
نظر به اینکه انجام تعهد ممتنع گردیده است و حسب نص مواد 239 و 240 قانون مدنی، در صورتی که اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط مقدور نباشد یا اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود؛ در این صورت مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. بنابراین در این صورت، پیش‌خریدار اختیار فسخ معامله را خواهد داشت و با توجه به اینکه غرامات موضوع رای وحدت رویه 811؛ ویژه بیعی است که حسب ماده 391 قانون مدنی مبیع مستحق للغیر درآمده است، می‌باشد و عقد پیش فروش و مشارکت در ساخت، خروج موضوعی از آن دارد و به‌خصوص اینکه عقد ابتدائاً صحیح بوده است و بعداً قابلیت فسخ پیدا کرده است. بنابراین غرامات تعلق نمی‌گیرد.
نظر ابرازی
براساس ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 و ماده 18 آیین‌نامه پیش فروش ساختمان، اقدام به پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و حتی اگر فردی بدون اخذ مجوز از وزارت راه و شهرسازی اقدام به پیش فروش ملک یا املاک خود کند به حبس یا جزای نقدی محکوم خواهد شد. بنابراین تنظیم قرارداد پیش فروش خارج از تشریفات مقرر در قانون مزبور موجب بطلان عقد پیش فروش خواهد بود و با توجه به بطلان قرارداد، غرامات نیز به تبع آن تعلق می‌گیرد.