تاریخ نظریه: 1396/11/02
شماره نظریه: 7/96/2637
شماره پرونده: 21-1/721-69
استعلام:
...
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- د-در فرض سوال که قرار تأمین خواسته صادر شده و طرف مقابل در اجرای ماده 116 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 ظرف ده روز نسبت به قرار صادره به ادعای جعلیت سند مورد استناد اعتراض کرده است ولی درخواست کننده قرار، نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است، با عنایت به اینکه برابر ماده 116 یادشده رسیدگی دادگاه به اعتراض مزبور در اولین جلسه دادرسی به عمل می آید و با عدم تقدیم دادخواست، رسیدگی دادگاه به طور کلی و از جمله راجع به اعتراض مزبور منتفی است ولی در اجرای ماده 112 قانون یادشده، دادگاه به درخواست خوانده، قرار صادره را لغو می‌نماید. ضمناً اعتراض موضوع ماده 116 و درخواست لغو قرار موضوع 112 یادشده دو مقوله متفاوت اند.
2- الف- اولاً: صرف نظر از آنکه هرگاه دستور موقت در اجرای مواد 310 و بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی 1379 صادر شود، مقید نمودن آن به زمان معینی به عنوان مثال مدت دو ماه، بر خلاف اطلاق مواد یادشده است، باعث ایجاد تفاوت با خواسته اصلی هم نمی شود. بنابراین به عنوان مثال اگر خواسته اصلی تحویل مبیع باشد، به موجب دستور موقت نمی توان آن را به مدت دو ماه تحویل خواهان داد.
ثانیاً: در فرض سوال که ناظر به حضانت است موضوع مشمول ماده 7 قانون حمایت خانواده 1391 است، چون دستورموقت موضوع این ماده حکم خاص است و نیازی به تفاوت موضوع آن با موضوع خواسته نیست، اما اگر قبل از طرح دعوا در اجرای ماده 310 و بعد قانون صدرالذکر، درخواست صدور
دستور موقت شود، همان گونه که در قسمت اولاً گفته شد، امکان صدور چنین دستوری به لحاظ عدم تفاوت در موضوع با خواسته اصلی، وجود ندارد.
ب- با توجه به توضیح قسمت الف پاسخ به قسمت اول این سوال منتفی است، اما راجع به قسمت دوم: هرچند ضمانت اجراهای مندرج در مواد 40 و41 قانون حمایت خانواده 1391 در مورد حضانت و ملاقات، به دستور موقت تسری ندارد و مختص «حکم» است لیکن وقتی در خصوص موضوعی از سوی دادگاه، دستور موقت صادر می‌گردد، مبین این است که دادگاه فوریت تعیین تکلیف نسبت به آن را احراز نموده است، بنابراین توسل به قوای قهریه برای اجرای دستور موقت وفق مقررات قانونی مجاز است لیکن چنانچه ممانعت، از ناحیه خود طفل باشد به هیچ وجه نمی توان به قوه قهریه متوسل شد.
ج- با توجه به پاسخ الف پاسخ به این سوال منتفی است.