تاریخ نظریه: 1398/06/03
شماره نظریه: 7/98/761
شماره پرونده: 98-9/16-761 ح
استعلام:
احتراما چنانکه استحضار دارید مواد 16 و 17 از قانون حمایت خانواده مصوب 1353 تاکنون نسخ نشده و تنها مجازات عاقد و متعاقدین مذکور در ماده 17 آن قانون توسط شورای نگهبان غیر شرعی اعلام شده است در ماده 17 آن قانون عبارت (به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید) قید و هنوز نسخ نشده است از سوی دیگر رأی وحدت رویه شماره 716- 1389/7/20 اشعار داشته در صورتی که زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج با اثبات این امر و با اخذ اجازه دادگاه همسر دیگری اختیار نماید وکالت زوجه از زوج در طلاق... قابل اعمال نیست سوالی که مطرح شده این است در صورتی که زوج به لحاظ عدم تمکین زوجه و با اجازه دادگاه همسر دیگری اختیار کند آیا زوجه می‌تواند نه به جهت وکالت بلکه به حکم مندرج در ماده 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 درخواست طلاق نماید؟ در صورت مثبت بودن پاسخ شرایط اجرای این حق به چه ترتیبی است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
با توجه به این که وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358/7/1 شورای انقلاب «موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده» و به موجب ماده 19 قانون یاد شده «قوانین و مقرراتی که مغایر این قانون باشد ملغی است» با لحاظ آن که تبصره 2 مذکور موارد طلاق منصوص در قوانین موضوعه را منحصر به موارد مقرر در قانون مدنی کرده است و به موجب تبصره الحاقی 1381/8/19 به ماده 1133 قانون مدنی نیز موارد تقاضای طلاق از سوی زن احصاء شده است؛ لذا تقاضای طلاق از سوی زن مقرر در ماده 17 قانون حمایت خانواده 1353 نسخ شده است. بنابراین در فرض سوال چنان چه دادگاه احراز کند زوجه به تجدید فراش زوج رضایت داده است و متعاقب این رضایت زوج ازدواج مجدد کرده است، زوجه موجبی قانونی برای طلاق به استناد تحقق ازدواج دوم ندارد. شایسته ذکر است این امر نافی آن نیست که زوجه به استناد جهت دیگری از جمله عسر و حرج تقاضای طلاق نماید.