تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1153
شماره پرونده: ک 3511-861-89
استعلام:
احتراماً در پرونده‌ای که بدواً در دادگاه نظامی یک ایلام مطرح رسیدگی بوده فردی نظامی به اتهام آدم‌ربائی به ده سال حبس تعزیری و در خصوص اقدام بر خلاف شئون نظامی منجر به ایجاد جو بد بینی نسبت به نیروهای مسلح به هفت ماه حبس و در مورد استفاده غیر مجاز از اموال دولتی خودرو دولتی به پانزده ماه حبس تعزیری و در مورد اتهام رابطه نامشروع غیر از زنا به هفتاد ضربه شلاق و در مورد معاونت در زنای غیر محصنه به 15 ماه حبس تعزیری محکوم و به دنبال فرجام خواهی شاکیه پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و شعبه دیوان به جهاتی که فرجام خواه در لایحه خود اشاره کرده دادنامه را مواجه با اشکالی ندیده لذا دادنامه فرجام خواسته را ابرام لیکن نسبت به عدم رعایت ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص میزان مجازات متهم از حیث آدم ربائی و معاونت در زنای غیر محصن و استفاده غیر مجاز از خودروی دولتی ایراد فرجام خواه را موجه و منطبق با مقررات فرجام خواهی دانسته لذا ضمن نقض دادنامه مذکور از این حیث پرونده مالا به شعبه اول دادگاه نظامی استان هم عرض یعنی استان کرمانشاه ارجاع این در حالی است که در دادنامه بدوی دادگاه نظامی یک ایلام تصریح شده متهم کارت ملی و گوشی تلفن همراه شاکیه را بر خلاف مقررات و به قصد گروکشی و عدم خارج شدن شاکیه از دسترس خود و عدم استرداد آن به شاکیه علی رغم اصرار در چند مرحله اخذ نموده و همین طور مفاد حکم حکایت از آن دارد که متهم مذکور فرد دیگری را که دوست وی بوده ترغیب به اعمال منافی عفت کرده و از عمل مذکور فیلم تهیه نموده و دادگاه مذکور هم فلیم را مشاهده کرده ولی متاسفانه در خصوص این دو مورد یعنی اخذ کارت ملی شاکیه و تلفن همراه وی و تسلط غیر قانونی بر آن که به موجب ماده 125 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و تهیه فیلم از عمل اعمال منافی عفت اگر آن را مصداق بند الف ماده 3 یا بند الف ماده 5 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت‌های غیر مجاز می‌نمایند محاسبه نکنیم که در فرض اول مفسد فی الارض و در فرض ثانی تا 5 سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و 74 ضربه شلاق برای وی منظور گردیده لااقل مصداق ماده 742 قانون جرایم رایانه ای است و همین طور متهم مذکور بعد از صدور رای برای شاکیه جهت اخذ رضایت مزاحمت تلفنی ایجاد و وی را تهدید به مرگ نموده لذا این مرجع در خصوص موارد چهار گانه مذکور که تخلفات دادسرایی برای آن انجام نشده رفع نقص صادر و پرونده را به دادسرای نظامی ایلام ارسال ولی متاسفانه علی رغم وجود دلائل کافی و وافی در مورد تهیه فیلم مستهجن و اخذ کارت ملی و تلفن همراه شاکیه با قوه قهریه قرار منع تعقیب و در خصوص مزاحمت تلفنی و تهدید عدم صلاحیت صادر که قرار منع تعقیب از حیث تهیه فیلم مستهجن مورد موافقت دادستان و در سایر موارد مورد مخالفت وی واقع و به دنبال اعتراض شاکیه و مخالفت دادستان در دو مورد صدر الذکر پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه نظامی دو ایلام ارسال و دادگاه با این استدلال که صرف نظر از اعتقاد به رفع نقص در پرونده و یا کشف جرم جدید به نظر می‌رسد به منظور رسیدگی توامان و یک جا به اتهامات متهمان و جلوگیری از صدور آرای متناقض و رعایت تعدد جرم هر گونه اظهار نظر اعم از رفع اختلاف تایید یا نقض قرار منع تعقیب در راستای رفع نقص یا اظهار نظر در خصوص جرایم کشف شده با دادگاه رسیدگی کننده هم عرض خواهد بود لذا قرار عدم صلاحیت خود را به صلاحیت و شایستگی دادگاه نظامی یک استان کرمانشاه یعنی این مرجع صادر نموده است حال دوسوال به شرح ذیل مطرح است:
اول اینکه آیا با توجه به ماده 271 و 272 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع حل اختلاف و رسیدگی به اعتراض شاکیه دادگاه نظامی دو ایلام است و یا با توجه به ماده 311 و 313 مرجع حل اختلاف این مرجع یعنی دادگاه رسیدگی کننده هم عرض است که دادگاه نظامی یک است منشا این تردید هم این است از طرفی قانونگذار در ماده 271 و 272 قانون آیین دادرسی کیفری به طور اصولی و مبنایی مرجع حل اختلاف بین دادستان و بازپرس و رسیدگی به اعتراض شاکی یا متهم را با دادگاهی دانسته که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد و چون در ما نحن فیه صرف نظر از اختلاف و یا وقوع یا عدم وقوع جرم بازپرس و دادستان محل وقوع جرم موارد رفع نقص را از حیث عمل مجرمانه یا عدم آن در صلاحیت دادگاه نظامی دو دانسته‌اند پس بایستی حتما در دادگاه نظامی دو ایلام رسیدگی و اظهار نظر شود به عبارت دیگر رسیدگی به اختلاف بین بازپرس و دادستان در صلاحیت و نوع جرم و وقوع یا عدم وقوع جرم و اعتراض به قرار امری است که قانونگذار تصریح کرده که دادگاه ذی‌صلاح از حیث رسیدگی صالح است اعم از اینکه پرونده به دلائلی ماهیتا در آن شعبه مطرح رسیدگی باشد یا خیر و از طرف دیگر با توجه به ماده 311 و 313 همان قانون قانونگذار تصریح نموده به اتهامات متعدد متهم باید با رعایت صلاحیت ذاتی توامان و یک جا در دادگاهی رسیدگی شود که صلاحیت رسیدگی به جرم مهمتر را دارد و چون جرم مهمتر در محل بحث آدم ربائی و در صلاحیت دادگاه نظامی یک است پس رسیدگی به اختلاف و شکایت از قرار هم باید در دادگاه نظامی هم عرض که به پرونده رسیدگی می‌کند باشد.
سوال دوم اینکه در ما نحن فیه متهم ضمن مزاحمت‌های پیاپی برای شاکیه جهت اخذ رضایت ویرا نیز در صورت عدم رضایت تهدید به قتل نموده آیا موضوع تحت عنوان صرفاً مزاحمت تلفنی مطرح است یا با توجه به تهدید که یک عنوان مصرح جزایی است اعمال ارتکابی دارای دو عنوان کیفری است
1- مزاحمت تلفنی 2- تهدید به قتل؟ علی ای حال با توجه به اهمیت بزه‌های انتسابی تسریع در پاسخ موجب امتنان است./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- نظر به اینکه رسیدگی به جرم در صلاحیت دادگاه و دادسرای محل وقوع جرم است و مطابق ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مرجع صالح برای رسیدگی به جرم موضوع استعلام، دادسرا و دادگاه نظامی دو است، بدیهی است صرفاً در صورتی که موضوع اتهام منجر به صدور کیفرخواست شود، در اجرای ماده 311 قانون پیش‌گفته جهت رسیدگی توأمان به دادگاه نظامی یک کرمانشاه ارسال می‌گردد.
2- صرف نظر از اینکه تشخیص موضوع و تطبیق آن با قانون به عهده مرجع رسیدگی کننده است که بر اساس تحقیقات معموله و محتویات پرونده صورت می‌پذیرد، علی الاصول در جرمی نظیر تهدید موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 «وسیله ارتکاب» شرط تحقق بزه مزبور نیست و لذا استفاده از تلفن در ارتکاب جرایم یاد‌شده موضوعیت ندارد؛ مضافاً به اینکه بزه مزاحمت تلفنی موضوع ماده 641 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 که یک جرم وسیله‌ای است از حیث عناصر و ارکان مادی، معنوی و قانونی، بزهی متفاوت از جرم تهدید می‌باشد، هرچند ممکن است که شخص مزاحم عمل مزاحمت را از طریق به‌کاربردن الفاظ انجام دهد و در این صورت حسب مورد می‌تواند تعدد مادی یا معنوی باشد.