تاریخ نظریه: 1395/10/19
شماره نظریه: 7/95/2678
شماره پرونده: 1207-66-95
استعلام:
از سنوات قبل و با احتمال صدور یک برگ نامه اداری توسط شهردار محترم وقت مبنی بر مجوز استقرار یک باب کیوسک (دکه) در معبر (به صورت اعم در پیاده رو و حاشیه خیابان یا میدان) تعدادی کیوسک استقرار یافته است که البته صاحب کیوسک فاقد رابطه قراردادی تحت هر عنوان با این شهرداری است از طرفی به تجویز مفاد تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداریها معابر ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداریها می‌باشد و هم در برخی موارد معابر و شوارع به استناد ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها از مالکیت اشخاص خارج (کسر مالکیت) شده و در شمول تبصره 6 یاد شده قرار گرفته است در هر حال ملک اختصاصی شهرداریها موضوع بخشی از مفاد ماده 45 آئین-نامه مالی شهرداریها تلقی نمی‌شود با وصف فوق و رعایت ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک که اشعار داشته همین که مالکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده... مالک خواهد شناخت.. و با عنایت به اینکه خلع ید فرع بر اثبات مالکیت است.
1- آیا برای چنین کیوسک یا کیوسک‌هایی که در معبر اموال عمومی غیراختصاصی واقع بوده و هم در زمره املاک موضوع ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک قرار نمی‌گیرند دعوی خلع ید قابل طرح است؟
1- 1: (فرض اینکه اثبات مالکیت با قانون است آیا مالکیت شهرداری بر املاک عمومی موضوع تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداریها هدف مقنن در جمله اثبات مالکیت به عنوان فرع دعوی خلع ید می‌باشد؟)
2- در صورت منفی بودن پاسخ سوال یک چون صاحب کیوسک فاقد رابطه قراردادی با شهرداری است دعوی تخلیه که مسموع نمی‌باشد آیا دعوی رفع تصرف قابلیت طرح دارد؟
در ضمن
3- آیا درباب این‌گونه کیوسک‌ها وسایر اماکن (اعیان و ابنیه) که فاقد رابطه قراردادی با شهرداری بوده می‌توان به تجویز مفاد تبصره یک ذیل بند 2 ماده 55 قانون شهرداریها از مصادیق سد معبر تلقی و رأساً رفع سد معبر نمود؟
(توضیح اینکه در برخی موارد همان‌گونه که در قبل نیز بدان اشاره شد شهردار محترم وقت در قالب یک نامه اداری ممضی به امضاء خویش اجازه استقرار کیوسک را به صاحب کیوسک داده (به عنوان مثال (فرضی) ده سال قبل) و حال صاحب کیوسک مستمسک به همان نامه خود را محق در استقرار می‌داند و حتی مدعی واهی حق کسب و پیشه نیز می‌باشد.
4- آیا واگذاری اموال عمومی شهرداریها در قالب عقد اجاره محمل قانونی دارد؟
در صورت مثبت بودن پاسخ آیا این نوع وگذاری باید از طریق مزایده موضوع مفاد ماده 13 آئین‌نامه مالی شهرداریها باشد؟ یا از طریق تنظیم قرارداد و با رعایت نصاب معاملات در اختیار شهردار یا با تصویب در شورای اسلامی شهر انعقاد شود؟
5- با فرض امکان طرح دعو ی خلع ید یا رفع تصرف موضوع سوالات یک و دو فوق در صورت صدور رأی قضایی و اجرای حکم یا درهرحال آیا مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف از تاریخ تصرف تا رفع تصرف یا خلع ید از متصرف وجاهت قانونی دارد./
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- با توجه به تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداری که مقرر داشته:«اراضی کوچه‌های عمومی و میدان‌‌ها وپیاده روها و خیابان‌ها و به طور کلی معابر......واقع در محدوده هر شهر که مورد استفاده عموم است ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است...» پاسخ این سوال مثبت است.
2- با توجه به پاسخ سوال اول، پاسخ دادن به این سوال منتفی است.
3- نظر به اینکه بر اساس مندرجات استعلام این دکه ها با اجازه شهردار وقت نصب شده از شمول بند 2 ماده 55 قانون شهرداری خارج است و شهرداری نمی‌تواند رأساً نسبت به جمع آوری آنها اقدام نماید.
4- بر اساس ماده واحده قانون مستثنی شدن شهرداریهای کشور در واگذاری قسمتی از پارکها و میادین و اموال عمومی اعم از عرصه و اعیان مصوب 1389 از شمول قوانین مربوط به مالک و مستأجر خارج، واگذاری منافع اموال مذکور با اجاره بهای مناسب تجویز شده، بنابراین پاسخ این سوال مثبت است. اما با توجه به صراحت ماده 13 آیین نامه مالی شهرداریها مصوب 1346، اجاره اموال غیر منقول شهرداریها باید با مزایده کتبی باشد. بنابراین، واگذاری اموال مذکور به اجاره، بدون رعایت این قانون جایز نیست.
5- با توجه به ماده 337 قانون مدنی که مقرر داشته:« هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت‌المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که اذن درانتفاع مجانی بوده است» در فرض سوال مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف فاقد اشکال قانونی است./