تاریخ نظریه: 1398/08/11
شماره نظریه: 7/98/734
شماره پرونده: 98-66-734ع
استعلام:
احتراما به استحضار می‌رساند در خصوص نحوه عملکرد شهرداری مرکز با متقاضیان افراز املاک مشاعی موارد ذیل قابل طرح می‌باشد متمنی است در خصوص پاسخ متقن به سوالات ذیل دستورات لازم را مبذول فرمایید.
1- در راستای انجام عملیات افراز املاک مشاعی اداره ثبت اسناد و املاک پیرو قانون افراز املاک مشاعی بعد از رسید درخواست متقاضی در راستای انجام اصلاحی ماده 101 شهرداری ها از شهرداری در خصوص اخذ قدرالسهم و بررسی طرح های مصوب استعلام به عمل می آورد همان طور که مستحضر هستید قانون مذکور اشعار به دو شرط توام 1- اراضی بالای 500 متر 2- دارای سند شش دانگ دارد عمده مراجعین مدعی هستند که به علت نداشتن سند شش دانگ و اینکه متقاضی افراز زمین خود با سند مشاعی هستند از اینرو مشمول ماده 101 نخواهند شد بعداز پیگیری‌های لازم اداره بازرسی و حقوقی استانداری مطالب ابرازی متقاضیان افراز را تایید کرده است ولی متاسفانه شهرداری از عدم اخذ قدرالسهم 7/43 درصد از زمین استنکاف می کند از اینرو با توجه به صراحت بیان قانونگذار و بخشنامه اخیر سازمان شهرداری ها و همیاری ها کشور (پیوست 2) به نوی از انحا اعم از تفسیر قانون نظریه مشورتی و آراء صادره از محاکم یا طرق دیگر که بتوان مشکل مطروحه مرتفع گردد اعلام نظر شود.
2- در راستای استعلام اداره ثبت از شهرداری اصلاحیه ماده 101 شهرداری مدعی است که 20درصد از املاکی که در طرح قرار گرفته است تحت عنوان عوارض بر مشرفیت را باید به تملک شهرداری برسد.
توضیح اینکه حق اشراف و حق مرغوبیت که همان ارزش افزوده مذکور زمین و ساختمان است و اخذ آن از مالک بر مصوب 1360/8/28 مجلس شورای اسلامی ممنوع است و طبق نظریه قانون راجع به لغو حق مرغوبیت اساس ماده واحده شورای نگهبان شرعا اخذ آن اکل المال بالباطل بوده و حرام می‌باشد و این حق یکی از اموال شخصی می‌باشد ودر نتیجه جعل عوارض برآن توسط با مقامی که حق جعل عوارض دارد مانند سایر اموال شخصی به شرط عدم احجاف در مقدار آن و صدق عوارض بر مقدار مجعول مانعی ندارد.
طبق آخرین نظریه شورای نگهبان سوالات ذیل قابل طرح می‌باشد.
فرق بین حق مشرفیت مرغوبیت و عوارض بر حق مشرفیت چیست؟
منظور از مجوز قانونی در سطر آخر نظریه شورای نگهبان چه می‌باشد با علم به اینکه قبلا شورای نگهبان این مجوز را باطل و حرام اعلام کرده است و مرجع صدور مجوز کدام نهادها می‌باشد؟
آیا خود قوه مجریه متولی صدور این مجوز می‌باشد یا اینکه باید مراحل قانونگذاری آن مجوز طی شود؟
در صورت احجاف در حق مالک کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به احجاف صورت گرفته را بر عهده دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- مستفاد از تبصره 3 ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات تبصره مزبور تنها ناظر به اراضی با مساحت بیشتر از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت شش دانگ می‌باشد و لذا اراضی کمتر از پانصد متر مربع و یا اراضی را که به صورت شش‌دانگ درنیامده است، اعم از این که مفروز یا مشاع باشد شامل نمی گردد و در خصوص اراضی اخیرالذکر مطابق صدر ماده 101 قانون فوق الذکر باید رفتار شود.
2- با توجه به قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب 1360 اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداری ها ممنوع است؛ لکن مطابق نظریه شماره 1660/102/95 مورخ 1395/5/2 فقهای محترم شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت که همان حق مرغوبیت است شرعاً حرام می‌باشد؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعاً مانعی ندارد. ضمناً در صورت هرگونه ابهام تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی یا نظریات این شورا در خصوص قوانین و مقررات، مرجع رفع ابهام، شورای یاد شده است و نیز چنان چه اشخاص (مردم) از قوانین و مقررات و یا اقدامات و تصمیمات واحدهای دولتی یا مأموران آن‌ها شکایتی داشته باشند، مطابق اصول یکصدو هفتادم و یکصدو هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی 1368 و مواد 10 و 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 باید به دیوان عدالت اداری مراجعه نمایند.