تاریخ نظریه: 1402/07/16
شماره نظریه: 7/1402/254
شماره پرونده: 1402-51-254ک
استعلام:
1- چنانچه شخصی قصد خارج کردن اقلام دارویی، تجهیزات پزشکی و یا دیگر اقلام سلامت‌محور تولید داخل را به صورت غیر قانونی و قاچاق از کشور داشته باشد و پیش از خروج از کشور، در هنگام بازرسی در فرودگاه، اقلام مذکور کشف شود، آیا متهم به اتهام شروع به قاچاق کالا تحت تعقیب قرار می‌گیرد و با توجه به عمومات قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مقررات مواد 27 و 68 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، بر اساس ارزش کالا به حداقل مجازات مندرج در بندهای ماده 22 همان قانون محکوم می‌شود و یا آنکه به استناد بند «ر» ماده 2 قانون اخیرالذکر، موضوع قاچاق تام محسوب و متهم بر این اساس محکوم می‌شود. به عبارت دیگر، آیا منظور از عبارت «هرگونه اقدام به خارج کردن» در بند «ر» ماده 2 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، همان شروع به قاچاق است و یا آنکه بر اساس تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم در موارد ابهام، عبارت مذکور به قاچاق تام تعبیر می‌شود؟ توضیح آنکه، ماده 113 قانون امور گمرکی مصوب 1390، وارد کردن کالا به کشور یا خارج کردن آن از کشور از مسیر غیرمجاز یا بدون رعایت تشریفات گمرکی را قاچاق محسوب کرده است و در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی در مواردی عبارت «ورود کالا یا ارز به کشور و یا خروج آنها از کشور» و در موارد دیگری عبارت «اقدام به وارد کردن کالا یا ارز به کشور یا اقدام به خارج نمودن آنها از کشور» قید شده است (از جمله در بند «ر» ماده 2 و بندهای «الف» و «ب» ماده 2 مکرر و ماده 27 این قانون)؛ اگر مقصود از عبارت «اقدام به خارج کردن یا واردکردن» را همان مرحله شروع به جرم بدانیم، با توجه به قید این عبارت در ماده 27 اخیرالذکر در خصوص اقلام سلامت‌محور، هرگونه شروع به قاچاق، قابل مجازات به مثابه جرم تام و در محدوده حداقل تا حداکثر مجازات تعیین شده در ماده 22 آن قانون خواهد بود و مقررات ماده 68 در خصوص آنها کاربردی ندارد.
2- با عنایت به اینکه بند «الف» ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، در خصوص قاچاق اقلام سلامت‌محور دارویی، فرآورده‌های زیستی، مکمل‌ها و ملزومات پزشکی و قطعات یا مواد اولیه آنها یا ساخت این اقلام بدون رعایت تشریفات قانونی، عمل مرتکب را مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع موضوع ماده 22 همان قانون دانسته و بند «ب» ماده 27 قانون یادشده، در خصوص قاچاق مواد و فرآورده‌های خوراکی، آشامیدنی، آرایشی، و بهداشتی یا مواد اولیه آنها و یا ساخت این اقلام بدون رعایت تشریفات قانونی در فرض عدم اخذ مجوز مصرف انسانی، موضوع را مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع دانسته است؛ یعنی بدون اینکه عمل مرتکب را در حکم قاچاق کالای ممنوع تلقی کند، صرفاً مجازات آن را به ماده 22 قانون (مذکور در بند «الف») و مجازات قاچاق کالای ممنوع (مذکور در بند «ب») ارجاع داده است؛ آیا در خصوص هر دو بند «الف» و «ب» در فرض تحقق شرایط، صدور حکم به مصادره محل نگهداری کالای قاچاق تا سقف تعیین شده در ماده 24 همان قانون جایز است؟
3- با عنایت به ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی و نیز با توجه به تبصره 3 ذیل این ماده (الحاقی 1400) که مقرر داشته است رفع مسئولیت وثیقه‌گذار تنها با تودیع وثیقه جایگزین و یا اجرای کامل حکم امکانپذیر است، آیا در جرایم و تخلفات موضوع این قانون چنانچه در مرحله تحقیقات، رسیدگی یا اجرای حکم، وثیقه‌گذار متهم یا محکوم‌علیه را معرفی و تقاضای رفع اثر از قرار وثیقه را بنماید، از ضمانت وی رفع اثر می‌شود و یا آنکه حتی در این فرض نیز در صورت عدم پرداخت جزای نقدی توسط محکوم‌علیه یا عدم شناسایی مالی از وی، مبلغ مذکور از محل وثیقه قابل وصول خواهد بود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- با عنایت به اینکه قانونگذار در موارد خاصی؛ از جمله ماده 25 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی و بند «د» ماده یک قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب 1369 با اصلاحات و الحاقات بعدی؛ اقدام برای خارج کردن کالا از کشور که منتهی به خروج کالا از کشور نشود را جرم تام خروج کالا از کشور تلقی کرده است؛ در دیگر موارد که چنین تصریحی در خصوص آنها وجود ندارد، با توجه به تعریف اصطلاح قاچاق کالا و ارز در بند «الف» ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی و پیش‌بینی مجازات شروع به قاچاق در ماده 68 همین قانون و انطباق عبارت «اقدام به خارج کردن کالا از کشور برخلاف تشریفات قانونی» در بند «ر» ماده 2 قانون یادشده با «شروع به جرم» موضوع ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، چنانچه اقدام به خارج کردن کالا از کشور به خروج منجر نشود (موضوع ماده 27 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی)، جرم تام قاچاق محقق نشده و رفتار ارتکابی با لحاظ تفسیر مضیق قوانین کیفری، شروع به جرم قاچاق کالا است.
2- از ذیل بندهای «الف» و «ب» ماده 27 (اصلاحی 1400) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی ناظر به صدر ماده 22 این قانون، چنین مستفاد است که در مواردی که کالای مکشوفه شامل اقلام مذکور در بندهای «الف» و «ب» ماده پیش‌گفته باشد، مشمول مجازات قاچاق کالای ممنوع موضوع ماده 22 و احکام مندرج در این ماده؛ از جمله ماده 24 این قانون در صورت اجتماع شرایط مقرر قانونی در مواد اخیرالذکر نیز می‌باشد. تبصره یک الحاقی به ماده 63 اصلاحی و ذیل ماده 65 اصلاحی قانون پیش‌گفته، موید این استنباط است.
3- الف) با عنایت به ماده 51 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی و مستفاد از واژه «تنها» مذکور در تبصره 3 (الحاقی 1400) ماده 60 قانون پیش‌گفته که افاده حصر می‌نماید و صراحت حکم مقرر در این تبصره، رفع مسئولیت وثیقه‌گذار و آزادی وثیقه تنها با «تودیع وثیقه نقدی یا ملکی جایگزین» و صدور قرار قبولی تامین برای آن یا با «اجرای کامل حکم» امکانپذیر است. به عبارت دیگر، حکم مقرر در تبصره 3 الحاقی به ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (از حیث رفع مسئولیت وثیقه‌گذار و آزادی مورد وثیقه) استثناء بر مواد 228، 230 و 251 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 است.
ب) از تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون اصلاح قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 1400/11/10، با عنایت به صراحت تبصره 3 الحاقی به ماده 60 این قانون، برداشت جزای نقدی و یا جریمه نقدی از محل وثیقه تودیع‌شده توسط متهم یا دیگری امکانپذیر است. بدیهی است با توجه به اینکه وفق ماده 4 قانون مدنی اثر قانون نسبت به آینده است، برداشت جزای نقدی و یا جریمه نقدی از محل وثیقه تودیع‌شده توسط دیگری تنها نسبت به وثایق تودیع‌شده پس از تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون اخیر و به شرط تفهیم آن به شخص وثیقه‌گذار در هنگام اخذ وثیقه امکانپذیر است و نیازی به صدور دستور ضبط وثیقه از سوی دادستان نیست؛ اما در هر صورت استیفای جزای نقدی از محل وثیقه تودیع‌شده مستلزم رعایت مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 است. ضمناً در فرض سوال، صدور اجراییه منتفی است.