تاریخ نظریه: 1402/04/25
شماره نظریه: 7/1401/1073
شماره پرونده: 1401-66-1073 ع
استعلام:
الف- با توجه به این‌که مقنن در تبصره‌های 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی به ضرورت قلع بنا اشاره دارد و در تبصره 4 این ماده به رعایت اصول سه‌گانه فنی، شهرسازی و بهداشتی تصریح دارد، آیا حکم مقرر در این تبصره‌ها به این معنی است که مقنن بین ساختمان‌های دارای پروانه ساختمانی و فاقد آن تفکیک قائل شده و در مورد نخست رعایت اصول سه‌گانه فوق را ضروری ندانسته و صرف ضرورت قلع بنا را کافی دانسته است؟
ب- چنانچه بنایی بدون پروانه ساختمانی احداث شده باشد و کاربری بنا با کاربری پهنه ملک مغایر باشد؛ مانند این‌که در منطقه مسکونی، کارگاه یا بنای تجاری احداث شود و یا برعکس، آیا این موضوع مشمول ضرورت قلع بنا است؟ آیا رعایت اصول سه‌گانه در این مورد تفاوتی ایجاد می‌کند؟
ج- با توجه به تبصره 9 ذیل ماده 100 قانون شهرداری مبنی بر این‌که ساختمان‌هایی که پیش از تصویب نقشه جامع شهر پروانه آن‌ها صادر شده باشد، از شمول تبصره یک این ماده معاف هستند، چه تفاوتی بین نقشه جامع شهر و طرح تفصیلی شهری و طرح هادی شهری است؟ مرجع تصویب هر یک از طرح‌ها و نقشه‌های فوق کدام است؟ در شهرهای جدیدالاحداث و شهرهایی که به تازگی از روستا به شهر تبدیل شده‌اند و هنوز نقشه جامع شهر تصویب نشده است، آیا تشکیل کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی دارای وجاهت قانونی است؟ در صورت منفی بودن پاسخ، مرجع رسیدگی به تخلفات ساختمانی در این شهرها کدام است؟
د- در صورت عدم همکاری مالک با شهرداری جهت ورود به ملک و تهیه نقشه و میزان تخلفات و نوع آن‌ها، برخی شهرداری‌ها با تعیین متراژ حدودی و تقریبی تخلف، پرونده را با عنوان علی‌الراس نزد کمیسیون ماده 100 ارجاع می‌دهند. آیا رسیدگی به چنین پرونده‌هایی در کمیسیون دارای وجاهت قانونی است؟ در صورت منفی بودن پاسخ، وظیفه کمیسیون شهرداری در چنین مواردی چیست؟
ذ- با توجه به صدر ماده 100 قانون شهرداری و عبارت مالکان اراضی و املاک، آیا متقاضیان طرح پرونده تخلف ساختمانی در کمیسیون باید حتما مالک ملک باشند؟ آیا احراز مالکیت فقط باید با سند مالکیت باشد یا صرف اعلام شهرداری مبنی بر مالکیت متقاضی کافی است؟ در فرض الزامی بودن سند، آیا سند عادی معتبر است یا با توجه به ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی سند رسمی و ثبتی الزامی است؟
ع- با توجه به این‌که یکی از مشکلات رسیدگی به پرونده‌های کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری، ابلاغ به شهروندان است؛ در صورت فراهم شدن امکان فنی از سوی مراجع مربوطه، آیا ابلاغ اوراق این کمیسیون‌ها از طریق سامانه ثنا معتبر است؟ آیا ابلاغ تلفنی از سوی دبیرخانه ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی با توجه به ماده 175 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 معتبر است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف- در ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره‌های یک تا 5 آن، احکام قانونی مربوط به تخلفات ساختمانی بیان شده است و در خصوص ضرورت رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی، تفاوتی بین بناهای دارای پروانه و فاقد آن وجود ندارد و صرف احداث بنا بدون پروانه با فرض رعایت اصول سه‌گانه یادشده از موارد صدور حکم بر قلع و قمع بنا نمی‌باشد و عبارت «در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تاسیسات... ضرورت داشته باشد»، با توجه به قسمت اخیر ماده 100 این قانون ناظر بر عملیات ساختمانی در ساختمان‌های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه است؛ همچنین تبصره 4 ماده 100 قانون یادشده در فرض احداث بنا بدون پروانه و با رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی، حکم بر عدم تخریب و حسب مورد اخذ جریمه به میزان یک دهم ارزش معاملاتی یا یک پنجم ارزش سرقفلی مقرر کرده است؛ بنابراین، صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنای احداثی فاقد پروانه نیز منوط به احراز عدم رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی است. ضمناً آرای وحدت رویه شماره 121 مورخ 1385/3/7 و 577 مورخ 1393/4/23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز موید این نظر است.
ب- کاربری پهنه با کاربری ملک متفاوت است و ملاک برای رعایت اصول سه‌گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی، کاربری ملک است و نه کاربری پهنه که مربوط به منطقه است و نه ملک؛ بر این اساس چنانچه در کاربری غیرتجاری، بنای تجاری احداث شود، با توجه به تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی از مصادیق عدم رعایت اصول شهرسازی است و همچنین چنانچه در پهنه غیرتجاری استفاده تجاری از ملک شود، از مصادیق تبصره بند 24 ماده 55 آن قانون محسوب می‌شود.
ج- اولاً، با توجه به بند‌های 2، 3 و 4 ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مفاهیم طرح جامع شهری، طرح تفصیلی و طرح هادی تعریف شده است که استعلام‌کننده محترم می‌توانند تفاوت این مفاهیم را از مستندات قانونی مربوط ملاحظه فرمایند.
ثانیاً، مراجع تصویب هر یک از طرح‌های مذکور در بند فوق حسب مورد و با توجه به قوانین و مقررات مربوط نظیر قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351 و قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدی و آیین‌نامه نحوه بررسی و تصویب طرح‌های توسعه و عمران محلی، ناحیه‌ای، منطقه‌ای و ملی مصوب 1378/10/12 با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده 31 قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 تعیین شده است و عبارتند از: شورای عالی شهرسازی و معماری، کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری (با عنوان کمیسیون طرح تفصیلی) و شورای برنامه‌ریزی توسعه استان.
ثالثاً، 1- در روستاهایی که تبدیل به شهر شده‌اند، چنانچه در حریم شهرهای دیگر واقع باشند، طبق تبصره 2 ماده 3 قانون تعاریف محدوده، حریم شهر و روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها مصوب 1384، شهر مستقل شناخته نشده و به صورت منفصل به عنوان یک ناحیه یا منطقه از نواحی یا مناطق شهر اصلی تلقی و اداره خواهند شد و بنابراین رسیدگی به تخلفات ساختمانی آن‌ها در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری شهر اصلی صورت می‌پذیرد و یا چنانچه روستایی بدون این‌که در حریم شهری قرار داشته باشد به شهر تبدیل شود، به عنوان شهر مستقل شناخته شده و با تاسیس شهرداری، در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری شهر مزبور به تخلفات ساختمانی رسیدگی می‌شود.
2- در خصوص شهرهای جدید مطابق مواد 10 و 11 قانون ایجاد شهرهای جدید مصوب 1380 و مواد 6، 7 و 13 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 1382/5/15 هیات وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی رفتار می‌شود.
د- از آن‌جا که صدور رای بر اساس ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره‌های مرتبط از این ماده باید به نحو مستند و مستدل و از جمله بر اساس میزان اضافه بنای زاید بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی باشد، کمیسیون موضوع ماده یادشده نمی‌تواند به صورت علی‌الراس و به صرف عدم اجازه مالک یا متصرف برای ورود ماموران شهرداری به ملک با تعیین متراژ تقریبی تخلف مبادرت به صدور رای نماید. در چنین مواردی پیش از ارجاع پرونده به کمیسیون یادشده، شهرداری مکلف است عند‌الاقتضاء با توسل به ماموران انتظامی به ملک محصور ورود کرده و در مورد تخلفات بررسی لازم را صورت دهد (استفاده از ملاک ذیل تبصره 3 ماده 100 قانون شهرداری الحاقی 1356/6/8).
ذ- با عنایت به این‌که طبق ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن برای احداث بنا باید مبادرت به اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری نمایند و با توجه به این‌که وفق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا از طریق ارث به او رسیده است، مالک می‌شناسد و با لحاظ آن‌که مطابق ماده 48 قانون اخیرالذکر، سندی که طبق قانون باید به ثبت برسد؛ اما به ثبت نرسیده است، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نمی‌شود؛ در چنین وضعیتی شهرداری مجاز به صدور پروانه ساختمانی برای چنین املاکی نمی‌باشد؛ مگر این‌که معامله عادی صورت گرفته در مراجع قانونی مورد تایید قرارگیرد که به استناد رای وحدت رویه شماره 6 مورخ 1388/1/16 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، شهرداری باید مبادرت به صدور پروانه ساختمانی برای مالکان اراضی مذکور نماید.
ثانیاً، در فرض سوال، شهرداری وظیفه ارجاع تخلفات ساختمانی به کمیسیون ماده 100 را بر عهده دارد و چنانچه شهرداری راساً و یا در نتیجه گزارش اشخاص دیگر وقوع تخلف را به کمیسیون یادشده ارجاع کند، صرف نظر از آن‌که ملک دارای مالک رسمی و یا فاقد آن باشد، کمیسیون مذکور مکلف به رسیدگی و صدور رای است. با وجود این، در مواردی که وفق تبصره 4 ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی شهرداری مکلف به صدور پایان کار است، این امر نیز منوط به ارائه دلایل مالکیت مطابق موارد مذکور است.
ع- نظر به این که رسیدگی در کمیسیون‌های موضوع ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تابع آیین و شیوه خاصی نبوده و مقررات قانون شهرداری‌ها در این مورد ساکت است؛ لذا به نظر میرسد با توجه به بند «ث» ماده 46 قانون برنامه پنج‌ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395 که مقرر می‌دارد: «دستگاه‌های اجرایی نظیر شهرداری‌ها، محاکم دادگستری، نیروی انتظامی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلفند تا پایان سال دوم برنامه، دستورالعمل‌ها و فرایند‌های داخلی و زیرساخت‌های نرم‌افزاری خود را به گونه‌ای آماده نمایند تا دریافت اطلاعات از متقاضیان و محاسبه کلیه حقوق و عوارض دولتی مانند بیمه، مالیات، حقوق مالکانه و جریمه‌های آن‌ها، جریمه‌ها و عوارض شهرداری و نیز اعتراضات وارده بر آن محاسبات صرفاً با استفاده از نرم‌افزار و بدون حضور نیروی انسانی همزمان با ارسال الکترونیکی درخواست یا اظهارنامه مربوطه میسر شود و همراه با توضیح کامل محاسبات به‌صورت برخط (آنلاین) به متقاضی اعلام و پرداخت‌ها و دریافت‌ها از طریق الکترونیکی انجام شود» و نظر به عموم ماده 655 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و با عنایت به این‌که در دادرسیها؛ اعم از قضایی و اداری، اصل ابلاغ موضوعیت داشته و نحوه آن طریقیت دارد، لذا استفاده از سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی برای ابلاغ الکترونیک به نحو مطمئن در رسیدگی به تخلفات ساختمانی در کمیسیون‌های شهرداری بدون اشکال است.
بدیهی است تا پیش از فراهم آمدن موجبات استفاده از این سامانه، با توجه به احکام و آثار مترتب بر امر ابلاغ، صرف ابلاغ رای کمیسیون از طریق تلفنی و توسط دبیرخانه شهرداری نمی‌تواند منشاء اثر باشد و ابلاغ تلقی شود.