تاریخ نظریه: 1395/07/26
شماره نظریه: 7/95/1744
شماره پرونده: 977-182-95
استعلام:
در خصوص شکایت مطروحه شهرداری با عنوان فک پلمپ ابهامات و اختلاف رویه های در آراء صادر محاکم کیفری دو وجود دارد که به شرح ذیل اعلام وتقاضا دارد نظریه کارشناسان محترم در این خصوص را اخذ و اعلام فرمایید.
1- شهرداری در صورت‌جلسه پلمپ که در پیوست شکایت خود به دادسرا ارائه می‌نماید به تبصره-های ذیل ماده صد قانون شهرداری‌ها استناد می‌نماید که در تبصره‌های مذکور مجوزی برای پلمپ اماکن در حال ساخت اعطا نگردیده است و صرفاً در ماده 100 اعلام گردیده شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمان‌های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری کند.
2- ماده 543 قانون مجازات اسلامی 75 دو قید مقامات صالح رسمی وپلمپ یا مهر شدن را آورده است و با توجه به اینکه مأمورین شهرداری مقامات صالح رسمی نبوده و اجازه پلمپ نیز اعطا نگردیده است استناد به ماده مذکور به نظر فاقد وجاهت قانونی می‌باشد.
3- همکاران متعقد به وارد بودن شکایت شهرداری اعلام می‌دارند که مستفاد از لفظ جلوگیری ماده صد قانون شهرداری پلمپ می‌باشد و در صورت عدم اعتقاد به این امر ضمانت اجرایی برای تخلفات افراد در ساخت وساز وجود ندارد و در پاسخ این برداشت مطرح گردیده که قانون به صراحت جمع آوری ابزار کار را پیش بینی نموده است و لفظ پلمپ یا مهر می‌بایست به صراحت توسط قانونگذار قید گردد.
در نهایت به نشست قضایی مورخ 17/4/70 در مسئله دوازدهم مربوط به نشست دادگاه‌های کیفری تهران که در جلد اول کتاب تحلیل قضایی از قوانین جزایی با گرد آوری آقای اسکندر محمد پور می-باشد استناد گردیده است که بیان داشته‌اند با مداقه درعبارات ماده 33 قانون تعزیرات که مقرر می‌دارد هر گاه محلی یا چیزی بر حسب امر مقامات صالحه رسمی مهر شده باشد و کسی عمداً مهر مزبور بشکند یا محو نماید مرتکب به حبس از سه ماه تا دو سال محکوم خواهد شد از آنجا که عرفاً مأمورین شهرداری مقامات صالح رسمی شناخته نمی‌شوند بنابراین چنانچه فردی مرتکب فک پلمپ آنها شود تحت این عنوان قابل مجازات نخواهد بود ولی چنانچه ازطرف اعضای کمیسیون ماده صد قانون شهرداری رأی به تعطیلی محل کسب یا پیشه یا تجارت صادر شده باشد واین تصمیم به وسیله مأمورین شهرداری به موقع اجرا گذاشته شود وآنگاه فردی عالما از محل مذکور پس از تعطیلی برای کسب یا پیشه یا تجارت استفاده کند و در آن صورت تحت عنوان استفاده غیرمجاز از محل کسب تعطیل شده طبق تبصره ذیل بند 24 از ماده 55 قانون شهرداری قابل تعقیب کیفری خواهد بود در واقع با توجه به نظریه اعلام شده مأمورین شهرداری در صورت پلمپ ساختمان درحال ساخت که فرض سوال مطروحه می‌باشد وادامه عملیات ساخت و ساز توسط متخلف حق شکایت کیفری فک پلمپ را نخواهد داشت و صرفاً در مواردی قابلیت طرح شکایت وجود دارد که محل کسب وپیشه تجارت ساخته شده و در حال استفاده طبق رأی کمیسیون ماده صد تعطیل و مجدد مورد استفاده قرار گیرد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
ماده 543 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 راجع به فک پلمپی است که بر حسب امر مقامات صالح رسمی پلمپ شده باشد. در ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره‌های آن، جوازی برای پلمپ محل‌هایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث می‌شوند، توسط مأمورین شهرداری پیش‌بینی نشده و اختیار جلوگیری از عملیات ساختمانی ساختمان‌های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه که در ماده 100 به آن تصریح شده است، جواز پلمپ محل‌های موردنظر نیست و شهرداری باید به کیفیت مناسب دیگری از عملیات ساختمانی غیرمجاز جلوگیری کند و همانطور که در قسمت آخر تبصره 7 ماده مذکور آمده است، در مواردی که شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود، می‌تواند با استفاده از مأموران اجرائیات خود و در صورت لزوم مأموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمان اقدام نماید؛ در نتیجه پلمپ محل‌هایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث می‌شوند، جواز قانونی نداشته و فک آن نیز جرم تلقی نمی‌شود.