صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1398/09/13
برگزار شده توسط: استان کرمان/ شهر بافت
موضوع
امکان ترهین ملکی که سابقا جهت ساخت چند واحد پیش فروش شده است - هماهنگ استانی کرمان - 2 از 11
پرسش
الف که مالک رسمی یک قطعه زمین دارای سند مالکیت رسمی می‌باشد ؛ قصد ساخت چندین واحد آپارتمان را دارد در شروع عملیات ساخت و یا در جریان ساخت، اقدام به پیش فروش واحد هایی که قصد احداث آن ها را دارد (با سند عادی و بدون رعایت مقررات و الزامات مقرر در قانون پیش فروش آپارتمان ها) به اشخاص مختلف می‌نماید، سپس با مراجعه به یکی از بانک ها و در رهن قرار دادن سند مالکیت ملک، اقدام به اخذ تسهیلات می‌نماید و پس از آن به علت عدم پرداخت اقساط، بانک در صدد وصول طلب خود از عین مرهونه، از طریق اجرای ثبت و اخذ اجرائیه بر می آید. سپس، خریداران ملک با ادعای اینکه قبل از ترهین ملک نزد بانک، حقوقی برای آنها ایجاد شده مبادرت به طرح دعاوی: 1- ابطال عقد رهن و سند رهنی 2 - الزام به فک رهن 3- الزام به اخذ صورت مجلس تفکیکی 4- الزام به تفکیک ملک و 5- الزام به تنظیم سند رسمی به طرفیت مالک رسمی ملک (راهن) و بانک (مرتهن) می‌نماید ؛ با توجه به مقررات مندرج قانون مدنی، قانون ثبت اسناد و املاک و قانون پیش فروش آپارتمان ها، آیا دعاوی خواهان ها قابل پذیرش می‌باشد ؟
نظر هیئت عالی
گر چه قانونگذار برای انجام معاملات و تنظیم قراردادهای پیش فروش آپارتمان ها مقررات و تشریفات قانونی وضع نموده است. (مواد 24،23،22،11،4،3،2 قانون پیش فروش ساختمان) به طوری که در ماده 23 قانون مرقوم، برای پیش فروشنده ای که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نماید، مجازات حبس یا جزای نقدی تعیین شده و در ماده 10 قانون مذکور وجه تسهیلات دریافتی پیش خریدار بر اساس قرارداد پیش فروش، توسط بانک به حساب پیش فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش خریداری شده و نیز حقوق پیش خریدار نسبت به آن واحد به عنوان تضمین اخذ می‌گردد؛ بنابراین اولا: پیش فروشنده ملزم به تنظیم سند رسمی است و ضمانت اجرای تخلف از مقررات قانون یاد شده مجازات قانونی پیش فروشنده می‌باشد و خللی به صحت قرارداد وارد نمی شود. ثانیا- مالک یا پیش فروشنده حق ترهین سند مالکیت رسمی را به میزان سهم پیش خریدار را نداشته است. ثالثا- با وجود مواد 22، 46 تا 48 قانون ثبت و مقررات قانون پیش فروش آپارتمان ها، قانونگذار در قسمت اخیر ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب 1395/11/10 مجلس شورای اسلامی که به تایید شورای نگهبان رسیده اسناد عادی را که از سوی دادگاه اعتبار شرعی آنها احراز گردد در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد و معتبر دانسته و در این صورت قابلیت معارضه با اسناد رسمی را خواهد داست، بنابراین طرح دعاوی مندرج در پرسش طرح شده از سوی خریداران از جمله الزام به تنظیم سند رسمی، اخذ صورتمجلس تفکیکی و.... قابلیت استماع و رسیدگی دارد.
نظر اتفاقی
براساس ماده یک قانون پیش فروش ساختمان در فرض سوال قرار داد پیش فروش ساختمان منعقد گردیده است و شرط مندرج در ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان (انجام قرار داد از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی) به منظور حفظ حقوق خریداران می‌باشد و عدم انجام شرط صرفا ضمانت کیفری دارد و به صحت قرار داد خللی وارد نمی کند و از آنجایی که به موجب ماده 773 قانون مدنی هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست را نمی توان مورد رهن قرار داد در فرض سوال واگذاری مبیع به خریداران و در رهن قرار دادن آن دارای اشکال می‌باشد و دعاوی مطروحه مبنی بر ابطال قرارداد رهن و الزام به تنظیم سند رسمی قابل پذیرش می‌باشد.