تاریخ نظریه: 1395/07/27
شماره نظریه: 7/95/1761
شماره پرونده: 1326-1/9-95
استعلام:
1- چنانچه زوجین زندگی مشترک را آغاز و چند ماه با هم زندگی کرده باشند لیکن به هر علتی عمل مواقعه بین آنان صورت نگرفته باشد و زوج نیز اقرار به این موضوع داشته آیا در چنین وضعیتی زوجه می‌تواند از حق حبس خود استفاده نماید یا خیر به عبارت دیگر آیا منظور قانونگذار از عبارت «ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد» مذکور در ماده 1086 قانون مدنی تمکین به معنی خاص مطلق دخول یا عموم وظایف و تمکین عام می‌باشد البته با لحاظ اینکه قانونگذار در ماده مذکور از واژه جمع وظایف استفاده نموده و نه واژه مفرد وظیفه بنابراین چنانچه عمل دخول انجام نشده باشد لیکن زوجه به ایفای سایر وظایف خود قیام نموده باشد ایا اقدام وی مسقط حق حبس می‌باشد یا خیر؟
2- آیا در صدور قرار تامین خواسته و نیز دستور موقت اموری که ماهیت حکم ندارد مانند تصمیمات راجع به امور حبسی (حکم رشد- نصب قیم- و عزل آن و غیره..) اظهارنظر قاضی مشاور دادگاه خانواده لازم است یا خیر؟
3- در درخواست ازدواج مجدد غیر از مواردی که همسر اول رضایت به ازدواج دارند آیا احراز توان مالی زوج و عدالت وی برای اختیار همسر جدید لازم است یا خیر./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- مستفاد از رأی وحدت رویه شماره 718 مورخ 13/2/90 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، این است که تمکین عام زوجه، مسقط حق حبس نمی‌باشد.
2- وظایف قاضی مشاور در حال حاضر همان است که در ماده 2 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 مقرر گردیده است که همانا اظهارنظر در موضوع دعوا، ظرف سه روز پس از ختم دادرسی می‌باشد؛ بنابراین برای صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت، موجبی برای جلب نظر مشاور وجود ندارد.
3- احراز ملائت و اجرای عدالت زوج برای ازدواج مجدد، با توجه به قسمت نخست ماده 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1353در مورد بند 1 ماده 16 همین قانون می‌باشد./