تاریخ نظریه: 1398/08/11
شماره نظریه: 7/98/19
شماره پرونده: 98-127-19 ح
استعلام:
الف به عنوان مالک و همچنین راهن مال مرهونه خویش را درقالب بیع به ب واگذار و متعهد به تنظیم سند می‌گردد متعاقبا نسبت به تنظیم سند اقدام ننموده وب نسبت به تقدیم دادخواست تنظیم سند اقدام می‌نماید دادگاه نسبت به استعلام از مرتهن در خصوص رضایت وی به تنظیم سند با حفظ حقوق وی مرتهن استعلام می‌نماید که مرتهن اعلام می دارد حتی با شرط حفظ حقوق وی رضایتی به تنظیم سند ندارد.
1- در فرض مذکور و با وصف عدم رضایت مرتهن آیا دادگاه می‌تواند حکم به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق مرتهن را صادر نماید؟
2- چنانچه معامله صورت گرفته راجع به مال مرهونه با حفظ حقوق مرتهن ولیکن بدون اخذ اذن از وی می‌باشد آیا مرتهن می‌تواند نسبت به قرارداد مذکور خدشه نموده و آن را رد نماید؟
3- در معاملات این گونه بررسی موضوع حفظ حقوق مرتهن و رعایت حقوق وی بر عهده چه کسی است و قول چه شخصی مقدم است مرتهن یا راهن یا خریدار؟
4- در فرضی که مرتهن مدعی باشد حقوق وی حفظ نشده و خریدار و فروشنده مدعی باشند حقوق وی حفظ گردیده و دادگاه ادعای خریدار و فروشنده را احراز نماید آیا بدون رضایت مرتهن امکان تنظیم سند فراهم است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
مستفاد از ماده 793 قانون مدنی، بیع مال مرهون غیرنافذ است و همان‌گونه که در رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 1371/8/20 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است، همین‌که معامله مذکور بالقوه نافی حق مرتهن باشد، کافی است. با وجود این از آن‌جا که حفظ حقوق مرتهن مبنای این حکم است، به نظر می‌رسد، پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مرهون مورد معامله با حفظ حقوق مرتهن فاقد اشکال باشد. رأی اصراری شماره 31 مورخ 1377/12/11 دیوان عالی کشور موید این نظر است. بنابراین آن‌چه حائز اهمیت است حفظط حقوق مرتهن است و چنانچه مرتهن بدون ذکر علت موجهی صرفاً اعلام دارد که برای تنظیم سند انتقال راضی نیست و یا معامله مسبوق به اذن وی نمی‌باشد برای رد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی کافی نیست دادگاه در هر حال باید احراز کند که با تنظیم سند انتقال به حقوق مرتهن خللی وارد نمی‌شود و تقدم قول هر یک بر دیگری نیز منتفی است.