تاریخ نظریه: 1399/07/15
شماره نظریه: 7/99/764
شماره پرونده: 99-59-764 ح
استعلام:
در مواردی که دولت از طریق اداره راه و شهرسازی ن زمین را به اشخاص حقیقی یا حقوقی و یا ادارات دولتی واگذار کرده است و طرف مقابل بیش از مساحت واگذاری مبادرت به تصرف اضافی کرده باشد و این تصرف روشن و آشکار باشد، آیا می‌توان به استناد تبصره 2 ماده 148 اصلاحی قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1310 (اصلاحی 1365) و نیز ماده 38 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 1371، بدون تشکیل پرونده حقوقی یا کیفری و صرفاً با تقاضای اداره راه و شهرسازی و انجام اخطار قبلی به متصرفین و با حضور مأموران انتظامی یا نماینده دادستان و طی تنظیم صورت‌جلسه، از قسمت مازاد رفع آثار تصرف و تجاوز کرد یا این‌که این امر منوط به طرح دعوای حقوقی یا کیفری است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
تبصره 2 ماده 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک (تبصره 2 ماده 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن مصوب 1365/4/31)، در قوانین بعدی که جایگزین آن شده است، تکرار نشده است و در نتیجه محذوف است و ارجاع ذیل ماده 13 قانون زمین شهری مصوب 1366 با اصلاحات بعدی به آن و ماده 38 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 1371 که بر اساس ارجاع موصوف تدوین شده است نیز منتفی است. بنابراین در فرض سوال از آن جا که اداره راه و شهرسازی فقط با رعایت ضوابط قانونی مجاز به رفع تصرف و خلع ید افراد از ملک متصرفی است و رفع تصرف و خلع ید مستلزم صدور رأی مقتضی در این خصوص و دستور اجرای آن است، لذا بدون صدور رأی از مرجع صالحر، دادسرا و نیروی انتظامی مجاز به رفع تصرف از مورد استعلام نیستند.