تاریخ نظریه: 1131/10/12
شماره پرونده: 706-3/9-96
استعلام:
چنانچه در فرض که حضانت طفل به لحاظ اینکه سن طفل کمتر از 7 سال می‌باشد و برای پدر حق ملاقات تعیین گردیده است آیا پدر می‌تواند بعد از 7 سالگی و بدون اخذ حکم از دادگاه و بدون موافقت مادر طفل و صرفاً به لحاظ اینکه طفل به 7 سال تمام رسیده است راساً اعمال حق کند و پس از آنکه طفل را برای ملاقات تحویل گرفته است از استرداد آن امتناع کند یا اینکه حتما می بایست دعوی لازم را طرح کند
با توجه به آنکه عده ای از همکاران معتقدند به لحاظ اینکه ماده 1169 قانون مدنی اعلام می دارد برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است به لحاظ آنکه ترتیب خاصی مقرر نگردیده است به صرف رسیدن طفل به سن 7 سالگی پدر می‌تواند راساً اعمال حق کند و اگر مادر طفل خواستار ادامه حضانت طفل است باید طرح دعوی لازم از جمله سلب حضانت را مطرح کند و مادر طفل است که اقدام برای طرح دعوی باشد.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
در فرض سوال که مادر عهده‌دار حضانت از کودک می‌باشد، چنانچه پدر بخواهد بعد از رسیدن کودک به سن هفت سالگی حضانت را به عهده بگیرد، حسب مورد باید با اقامه دعوا در دادگاه صالح و یا درخواست از دادگاه خانواده‌ای که سابقاً در خصوص تعلق حضانت به پدر بعد از سن هفت سالگی اتخاذ تصمیم کرده است، حقوق خود را نسبت به حضانت استیفا کند و مصلحت کودک که در موارد متعدد از جمله ماده 45 قانون حمایت خانواده 1391مورد تاکید قرار گرفته است، ایجاب می‌کند تا در مواردی که والدین در این خصوص توافق ندارند، الزاماً استیفای حق از مجرای قانونی به عمل آید. بنابراین، در فرض سوال پدر نمی‌تواند بدون طی کردن فرآیند قانونی، کودک را از حضانت مادر خارج سازد.