صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1388/11/02
برگزار شده توسط: استان همدان/ شهر همدان
موضوع
امکان حصول علم قاضی از طریق عکسبرداری در اجرای ماده 848 قانون مدنی
پرسش
حسب ماده 878 قانون مدنی، «هرگاه در حین موت مورث حملی باشد... و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از سایر وراث نباشد و آن‌ها بخواهند ترکه را تقسیم کنند، باید برای حمل حصه‌ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند... تا حال حمل معلوم شود.» با توجه به این‌که در زمان حال با کمک تجهیزات از جنین عکس برداری شده و قطعاً تعداد حمل و نوع آن قبل از زایمان مشخص می‌گردد، با این وصف باز باید به ماده موصوف عمل شود یا قاضی باید طبق علم حاصل از طریق عکس برداری عمل نماید؟ به عبارت دیگر ماده 878 قانون مذکور موضوعیّت دارد یا طریقیت؟
نظر هیئت عالی
نص صریح ماده 878 قانون مدنی تکلیف قضیه مورد سوال را روشن نموده است، از طرفی وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، قضات موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کنند و صرفاً در موارد مندرج در قوانین مذکور مثل سکوت یا تعارض یا تناقض، حق مراجعه به سایر منابع از جمله فتاوی و منابع معتبر فقهی را دارا می‌باشند ولاغیر و در موضوعاتی که قانون وجود دارد، مراجعه به سایر موارد ممنوع می‌باشد. بنا به مراتب و با توجه به صراحت ماده 878 قانون مدنی، تکلیف دادگاه اجرای همان قانون خواهد بود و نظرهای ابرازی تا حدودی که با این نظر موافق است، تأیید می‌شود.
نظر اتفاقی
نظر اول: با توجه به فتوای حضرت امام (ره) اگر با کمک تجهیزات، نوع و میزان حمل مشخص شود به آن عمل می‌شود و دیگر نیاز نیست حصه دو پسر کنار گذارده شود و طبق علم حاصله از طریق تجهیزات عمل می‌شود. به عبارت دیگر ماده 878 قانون مدنی طریقیت دارد و موضوعیّت ندارد.
نظر دوم: شرع و قانون مدنی گفته است تا وقتی به میزان حمل جهل دارید سهم دو پسر کنار گذارده شود تا حال او معلوم گردد. اما اگر موضوع معلوم شد دیگر موضوع خروج تخصصی از ماده 878 قانون مدنی وجود دارد، چون موضوع ماده مذکور جهل است و در اینجا موضوع علم است و این‌که معلوم شد به ماده فوق‌الذکر خللی وارد نشده است و بحث این نیست که آیا این ماده طریقیت دارد یا موضوعیت، بلکه در مورد سوال حال، حمل مشخص شده است و با خروج تخصصی از ماده مرقوم، طبق این علم باید عمل شود.
نظر سوم: ماده 878 قانون مدنی به اعتبار خود باقی است و ما نمی‌توانیم بدون مجوز به قانون عمل نکنیم. برای عمل نکردن به قانون حتی قاضی مأذون نیز باید مجوز داشته باشد. تکلیف قاضی عمل به قانون است و در صورت نبودن قانون یا ابهام آن طبق قانون اساسی باید به سراغ فتوا و منابع معتبر فقهی رفت که در مانحن‌فیه قانون داریم و مجوزی هم برای ترک آن وجود ندارد.
نظر چهارم: قانون مدنی می‌گوید باید برای حمل سهم دو پسر کنار گذارده شود و مفری هم از قانون وجود ندارد. بحث جهل هم نیست که اگر جهل مرتفع شد به آن ماده عمل نمی‌کنیم. به نظر میرسد صرفاً وضع حمل، قضیه را معلوم می‌کند و در اینجا باید به قانون عمل کرد و قانون هم ابهام و اجمال ندارد و تنها در فرض سکوت یا ابهام قانون باید به منابع معتبر فقهی یا فتوا رجوع کرد.
نظر پنجم: تکلیف عمل به قانون است و مجوزی برای ترک قانون وجود ندارد. ماده 875 قانون مدنی هم شرط وراثت حمل را زنده متولد شدن او ذکر کرده است.
نظر ششم: بحث این است که امر قانون مولوی است یا ارشادی؟ با تحلیل موضوع می‌توان گفت هدف قانون‌گذار حفظ حقوق شخص یا اشخاصی است که قادر به دفاع از خود نیستند. در زمان تصویب قانون مدنی این دستگاه‌ها وجود نداشت و اگر موجود بود احیاناً قانون‌گذار طور دیگری تصمیم می‌گرفت. اگر فرض شود که با کمک تجهیزات موضوع کاملاً روشن و معلوم می‌شود قصد قانون‌گذار برآورده شده است و طبق این علم عمل می‌شود.
نظر هفتم: بحث ما این است که سهم دو پسر کنار گذارده می‌شود تا حال حمل مشخص شود. وقتی حال حمل مشخص شد دیگر جای بحث باقی نمی‌ماند و طبق این علم باید عمل شود.
نظر هشتم:آیا در طلاق هم چنین است؛ یعنی زنی پس از طلاق باید عده نگاه دارد و این عده برای آن است که مشخص شود آیا حمل دارد یا خیر؟ حال اگر با کمک دستگاه مشخص شد حامله نیست. آیا می‌توان گفت عده نگه ندارد؟ در مورد سوال اگر موضوع خروج تخصصی داشته باشد باید طبق علم حاصله عمل شود.
نظر نهم: این موضوع در تحریرالوسیله توسط امام (ره) مشخص شده است. حضرت امام (ره) می‌فرماید: لوعلم بالآلات المستحدثه حال‌الطفل یعزل مقدار نصیبه فلو علم انه واحد و ذکر یعزل نصیب ذکر واحد او اثنی یعزل نصیبها و لو علم ان الحمل اکثر من اثنین یعزل نصیبهم (تحریرالوسیله، جلد2، کتاب المواریث الخامس، اللعان مسئله3، ذیل هاهنا امورالاول)
یعنی: «اگر به کمک وسایل جدید حال طفل معلوم و مشخص شد سهم آن طفل معلوم کنار گذارده می‌شود اگر یک پسر است سهم یک پسر و اگر یک دختر است سهم یک دختر و اگر بیشتر است سهم آنان به هر تعداد که بود کنار گذارده می‌شود.» به نظر میرسد بحث این نیست که آیا باید به قانون عمل کرد و دیگر در اینجا، چون قانون داریم محلی برای عمل به فتوا نیست. بلکه باید بین قانون و فتوا جمع کرد. به این صورت که کنار گذاردن سهم دو پسر را برای حمل، قانون‌گذار در زمانی مطرح می‌‌نماید که حال طفل معلوم نباشد. حال اگر حال طفل معلوم شد چه عیبی دارد به علم عمل کنیم بلکه عمل نکردن به این علم قبیح است. به عبارت دیگر معلوم شدن حال طفل صرفاً با تولد نیست بلکه این علم هم می‌تواند قبل از تولد طفل حاصل شود و سپس به آن عمل کرد. به این نحو بین قانون و فتوا جمع شده است و تعارضی هم وجود ندارد و بحث تقدم و تأخر هم نیست.