تاریخ نظریه: 1400/07/28
شماره نظریه: 7/1400/834
شماره پرونده: 1400-66-834 ع
استعلام:
1- در فرضی که به علت تخلف سازنده مبنی بر تبدیل پیلوت به مغازه در عرصه مشاعی آپارتمان، کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها رأی بر تخریب بنای تجاری و اعاده به وضعیت پروانه صادر کند، از آنجا که ممکن است به هر دلیل این رأی اجرا نشود، از حیث مقررات شکلی آیا مالک برخی واحدها می‌توانند با توجه به قانون تملک آپارتمان‌ها در دادگاه به طرفیت سازنده (مالک برخی دیگر از واحدها) دعوای الزام به تخریب مغازه موصوف را مطرح کنند یا این‌که رسیدگی به دعوای اخیر به کلی از صلاحیت ذاتی محاکم خارج است؟ در صورت توافق مالک و سازنده مبنی بر تعلق بنای احداثی مخالف پروانه در عرصه مشاع به سازنده، آیا چنین توافقی مغایر مقررات آمره است؟
2- چنانچه خواسته در دعوای اصلی، اخذ پایان‌کار و صورتمجلس تفکیکی، تنظیم سند رسمی و الزام به تخریب مغازه باشد و شخص وارد ثالث در مرحله بدوی صرفاً در بخش راجع اخذ پایان‌کار و صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی دادخواست ورود ثالث تقدیم کند، پس از صدور رأی در ماهیت آیا همان وارد ثالث می‌تواند در مرحله تجدیدنظر در قسمت الزام به تخریب مغازه دادخواست ورود ثالث بدهد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- مقررات شهرسازی از جمله قواعد آمره بوده که توافق برخلاف آن مورد پذیرش قانون نیست؛ لذا در فرضی که مالک و سازنده برخلاف قواعد آمره شهرسازی و ساخت و ساز مبادرت به حذف قسمت‌های مشاعی و تصرف آن به نفع شخصی نمایند، این امر مسقط حقوق دیگر شرکا یا ذی‌نفعان در استفاده از حقوق قانونی خویش نبوده و چنانچه به هر دلیلی رأی کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 بااصلاحات و الحاقات بعدی در این خصوص اجرا نشود، از آنجا که احقاق حقوق اشخاص با عدم اجرای رأی این کمیسیون از بین نخواهد رفت؛ در صورت ورود ضرر به حقوق اشخاص، محاکم عمومی دادگستری صالح به رسیدگی و حل و فصل موضوع هستند.
2- در فرض سوال که دعوای اصلی، اخذ پایان کار، صورتمجلس تفکیکی توأم با الزام به تنظیم سند رسمی و نیز تخریب مغازه‌ای است که به شرح مندرج در سوال به صورت غیر مجاز در قسمت مشاعات ملک مسکونی ایجاد شده است و ثالث در مرحله بدوی صرفاً نسبت به دعاوی الزام به اخذ پایان کار، صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی انتقال وارد دعوا شده است، از آن‌جایی که وارد ثالث در خصوص دعوای الزام به تخریب وارد نشده و در این خصوص اصحاب دعوای مرحله بدوی تلقی نمی‌شود، منعی برای ورود در این دعوا (الزام به تخریب) در مرحله تجدید نظر ندارد.