صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1397/02/24
برگزار شده توسط: استان تهران/ شهر تهران
موضوع
نوع و میزان قرار تأمین در جرائمی که در مجازات آن رد مال یا جبران خسارت پیش بینی نشده
پرسش
در جرایم علیه اموال که در قانون برای مرتکب در کنار مجازات حبس یا جزای نقدی، حکم به رد مال یا جبران خسارت پیش بینی نشده است (مثلاً خیانت در امانت نسبت به یک فقره چک به مبلغ ده میلیارد تومان)، نوع و میزان قرار تأمین صادره به چه نحو می‌باشد؟ آیا در این موارد در قرار تأمین کیفری میزان خسارت وارده یا مال برده شده از شاکی باید لحاظ شود یا فقط میزان مجازات قانونی باید مدنظر مقام قضایی باشد؟
طرح مبحث: اقتضای هر جرمی ورود زیان است و در هر جرمی دو زیان دیده داریم: زیان دیده اصلی که جامعه است و زیان دیده خصوصی که به وی مدعی خصوصی می گوییم. آیا روش های جبران خسارت از این زیان دیدگان برابرند؟ آیا ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری که ملاک های مختلفی برای تشخیص نوع و میزان قرار تأمین کیفری در نظر می‌گیرد (دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن او و تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی) آیا این ماده می‌تواند به مقام قضایی تکلیف به تعیین میزان تأمین بر مبنای میزان خسارت وارده در نظر بگیرد؟ آیا زیان های وارده به هر زیان دیده ای هم یکسان است. مثلاً در فرض سوال در مورد چکی که مورد خیانت در امانت واقع شده است 3 حالت می توان متصور شد:
1- چک توسط شخص امین مسترد نمی شود 2- چک توسط شخص امین یا کسی که وی چک را به او منتقل کرده است، برگشت شده است 3- چک وصول شده است؟ آیا میزان زیان وارده در این سه فرض برابر است؟
پس در مورد سوال حالات مختلف سوالاتی وجود دارد؟ 1- آیا خسارتی وارد شده یا نشده است؟ 2- اگر خسارت وارد نشده امکان ورود خسارت در آینده وجود دارد یا خیر؟ 3- آیا مطالبه خسارت توسط شاکی در شکوائیه شرط است یا خیر؟ اگر میزان تأمین بایستی با لحاظ ضرر و زیان وارده بر شاکی باشد، چنانچه این میزان مشخص نباشد ملاک چیست؟ میزانی که شاکی می گوید یا آنچه متهم قبول دارد یا باید کارشناسی شود؟
نظر هیئت عالی
نظریه مشورتی شماره 7/98/25 مورخ 98/3/5 اداره کل حقوقی، که نظریه اکثریت قضات محترم
دادگستری شهرستان تهران نیز همسو با آن است بشرح زیر مورد تایید است:
(ماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 که جانشین ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 گردیده است، به طور مطلق عنوان داشته است که «مبلغ وجه التزام، وجه الکفاله و وثیقه نباید در هر حال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد... » و در آن اشاره ای به مطالبه زیان دیده نگردیده است؛ لذا در صدور قرار تامین باید به طور مطلق خسارت وارده به بزه دیده مدّ نظر قرار گیرد و حکم مقرر در ماده ی موصوف از این حیث ناظر به مطلق جرایمی است که در اثر ارتکاب آن به بزه دیده خسارت وارد شده باشد، اعم از این که صدور حکم به رد مال تکلیف قانونی دادگاه باشد، (مانند کلاهبرداری و سرقت در فرض سوال) یا صدور حکم به جبران خسارت، نیازمند تقدیم دادخواست حقوقی باشد (مانند صدور چک بلامحل و خیانت در امانت).
نظر اکثریت
طبق مقررات قانون آیین دادرسی کیفری بالاخص صراحت مواد 217 و 219 قانون آیین دادرسی کیفری، ضرر و زیان ناشی از جرم و خسارت وارده به بزه دیده در کلیه جرایم من جمله جرائمی که فاقد رد مال یا دیه می‌باشند در قرار تأمین بایستی لحاظ شود.
دلایل:
1- در جرایم مالی مثل خیانت در امانت نسبت به چک، حتماً بایستی در قرار تأمین کیفری که صادر می‌شود، میزان ضرر و زیان وارده به شاکی لحاظ شود. لازم نیست در شکوائیه حتماً مطالبه خسارت توسط بزه دیده به صراحت قید شود زیرا مردم وقتی می آیند و شکایت می کنند دنبال مال از دست رفته خود هستند و اصولاً دنبال این نیستند که یکی را بیندازند زندان و کیف کنند! نمونه اش جرم سرقت است که وقتی متهم مال مسروقه را پس می دهد شاکی معمولاً گذشت می کند یا در جرم صدور چک بلامحل، وقتی متهم پول شاکی را می دهد وی رضایت می دهد البته اگر قرار تأمین خواسته صادر کردیم و در اجرای احکام مالی توقیف شد، ما دیگر ضرر و زیان را لحاظ نمی کنیم.
2- ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری صراحت دارد بر تضمین حقوق بزه دیده برای جبران ضرر و زیان وی، در صدور قرار تأمین کیفری؛ لذا اگر ورود ضر و زیان بر اساس مستندات متقن باشد نیاز است که در قرار تأمین این ضرر و زیان لحاظ شود.
اشکالی که در اینجا وجود دارد این است که اگر در فرض سوال مثلاً مبلغ چک یک میلیارد تومان باشد و بر این اساس قرار تأمین صادر و متهم وثیقه بسپارد اما شاکی متعاقب صدور کیفرخواست، دادخواست مطالبه خسارات ناشی از جرم را به دادگاه ندهد بعد از صدور حکم محکومیت کیفری و اجرای آن، تکلیف تأمین گرفته شده چه خواهد شد؟ در تأمین خواسته ما طبق ماده 112 قانون آیین دادرسی کیفری می توانیم از تأمین خواسته به درخواست متهم رفع توقیف نماییم اما در مورد تأمین کیفری قانون ساکت است.
(پاسخ: طبق ماده 251 قانون آیین دادرسی کیفری با شروع به اجرای حبس و با اجرای کامل سایر محکومیت ها و یا مختومه شدن پرونده به هر دلیل قرار تأمین لغو می‌شود. لذا اگر شاکی در مقام جبران خسارت خود دادخواست ضرر و زیان خود را به دادگاه کیفری یا حقوقی تقدیم نکند چون در حکم فقط مجازات حبس یا جزای نقدی معمولاً وجود دارد با شروع به اجرای حبس یا با پرداخت جزای نقدی بایستی از تأمین گرفته شده رفع اثر شود. در اینجا ما به تکلیف قانونی خود عمل کرده ایم و ضرر و زیان بزه دیده را لحاظ کرده ایم اما خود وی با عدم تقدیم دادخواست به ضرر خود اقدام کرده است لذا خلاء قانونی در رفع اثر از تأمینی که شاکی دادخواست مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم تقدیم نموده است نداریم.)
3- سابق بر این می گفتند اگر شاکی دادخواست داد، ضرر و زیان وارده در قرار تأمین لحاظ می‌شود یک نظریه اداره حقوقی هم در این زمینه بود که باید خسارت وارده مطالبه رسمی بشود یعنی زیان دیده باید دادخواست بدهد اما اگر مطالبه رسمی نشد، رسیدگی کیفری در چارچوب خود انجام می‌شود و غیر از سرقت و کلاهبرداری که رد مال دارد، در سایر جرایم در صدور قرار تأمین کیفری تکلیفی به لحاظ ضرر و زیان بزه دیده نداریم. در قانون جدید در مواد اولیه اولین سوالی که باید پاسخ داد این سوال ابتدایی بود که مقدمات لحاظ کردن ضرر و زیان شاکی خصوصی چیست؟ ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری می گوید که باید خسارت مطالبه شود یعنی شاکی در شکوائیه مطالبه یا عدم مطالبه را بیان کند. در بند پ ماده 68 قانون آیین دادرسی کیفری نیز می گوید که ضرر و زیان وارده به مدعی و مورد مطالبه وی را باید بیاورد. یکی از سوالاتی که باید در تحقیق از شاکی پرسیده شود این است که آیا مطالبه خسارت دارید یا خیر؟ پس اگر مطالبه نکرد یعنی در شکوائیه نگفت یا در بازجوئی نخواست در آنجا ما تکلیفی به لحاظ خسارت شاکی خصوصی در تأمین نداریم.
اما نحوه مطالبه چگونه است؟
قبلاً بحث داشتیم که مطالبه رسمی (با دادخواست) باشد یا غیر رسمی که بیشتر نظر اول مدنظر بود، اما در قانون جدید مطالبه ی غیر رسمی پذیرفته شده است و صرف ارائه ی ادله ی ضرر و زیان، صدق عنوان مطالبه می کند، پس اگر مطالبه کرد و ادله را ارائه داد ما باید در تامین صادره آن را لحاظ کنیم. اما مشکل اینجاست که اگر شاکی ادله را از ما خواست چه باید کرد؟ چون ضرر و زیان تابع تشریفات است و در تشریفات باید درخواست بشود پس یا باید خود وی تقاضای کارشناسی کند یا تامین دلیل بکند. پس اولاً مطالبه می خواهد، ثانیاً مطالبه غیر رسمی است ثالثاً مطالبه غیررسمی نیاز به ادله دارد.
اما کدام ضرر و زیان باید لحاظ شود؟
ضرر و زیان اثبات شده قابل مطالبه است، صرف ادعا کافی نیست. اگر این ضرر و زیان ثابت نشود لحاظ آن در قرار تامین مشمول ماده 250 آیین دادرسی کیفری و مصداق تامین نامتناسب است چه در کلاهبرداری و سرقت باشد چه در سایر جرایم مثل تخریب و خیانت در امانت؛ تفاوت در این است که درکلاهبرداری و سرقت میزان مال اگر لحاظ نشود جزو نواقص تحقیقات است اما در تخریب و خیانت در امانت و سایر جرائم جزو نواقص نیست چون خود شخص باید دنبال برآورد میزان خسارت باشد نتیجه اینکه با این مقدمات مطلقاً و در همه ی جرائم باید ضرر و زیان شاکی در صدور قرار تامین کیفری لحاظ شود؟
4- سوال اینجاست که ارزیابی این خسارت با کیست؟ فرض کنید متهم دستگیر شده است و ما الان مجبوریم برای وی قرار تامین صادر کنیم و مهلتی برای ارزیابی نداریم اینجا چه باید کرد؟ به نظر می‌رسد ارزیابی اولیه ی خود بازپرس ملاک قرار می‌گیرد پس اگر در تحقیقات بعدی در میزان خسارت تغییری ایجاد شد، وی می‌تواند وثیقه را کم و زیاد کند پس طبق نص قانون بازپرس باید میزان خسارت را لحاظ کند. منظور از رسمی و غیر رسمی به ترتیب دادخواست و درخواست است. ما در دادسرا هیچگاه دادخواست نداشتیم؛ هر درخواست شاکی(شکایت) متضمن مطالبه ی خسارت است آنقدر مواردی که شاکی فقط تعقیب متهم را بخواهد نادر است که مصداق النادر کالمعدوم است. پس هر شکواییه ای را باید حمل بر آن بکنیم که متضمن ضرر و زیان می‌باشد. نکته ی دیگر اینکه ارزیابی باید متعارف باشد مثلاً در خصوص استرداد چک که خواسته ی شاکی است نمی آییم مبلغ سند را لحاظ کنیم. جمع بندی بحث اینکه طبق نص قانون که در جاهای مختلف به تضمین حقوق بزه دیده و خسارت های زیان دیده اشاره شده بایستی در مطلق جرائم ضرر و زیان شاکی در صدور قرار تامین لحاظ شود.
5- با توجه به ماده 217 ق.آ. د.ک قطعاً مراد از تضمین حقوق بزه دیده شامل جبران ضرر و زیان وارده بر وی است و کسی که از بابت خیانت در امانت شکایت می کند، قصدش این است که مالش را مطالبه کند مثلاً درخیانت در امانت نسبت به هفتاد قطعه سکه طلا، اولاً و بالذات قصدش درخواست مال است. ماده 217 هم تصریح کرده که یکی از مناط های صدور قرار تامین، جبران ضرر و زیان شاکی است و ماده 219 را هم کنار آن قرار دهیم که گفته ضرر و زیان نباید کمتر از خسارتی باشد که شاکی مطالبه می کند که دلالت بر لزوم لحاظ ضرر و زیان وارده بر شاکی در صدور قرار تامین است. نکته ای که لازم به ذکر است این است که برای لحاظ این ضرر و زیان در صدور قرار تامین کیفری مطالبه ی شاکی لازم نیست و شکایت شاکی فرض بر مطالبه است.
6- سوالی که اینجا مطرح می‌شود این است که آیا در وثیقه با معرفی متهم توسط وثیقه گذار میزان خسارت وارده بر شاکی جبران می‌شود؟ خیر؛ اما چرا باید به میزان خسارت قرار صادر کنیم؟ به لحاظ اینکه به اعتبار کفیل یا وثیقه گذار متهم را آزاد می کنیم که اگر متهم حاضر شود بتوانیم از خود وی جبران خسارت کنیم اما اگر نتوانست او را حاضر کند از کسی که مسئول معرفی متهم است و نتوانسته او را معرفی کند جبران خسارت می کنیم.
7- مقدمه احضار و تفهیم اتهام این است که شاکی تمام ادله در خصوص وقوع جرم و وقوع خسارت به خود را ارائه بدهد وقتی متهم احضار بشود آن چیزی که ملاک اتخاذ تصمیم در مورد میزان قرار تامین است، خسارت وارده به شاکی است یعنی شاکی ثابت کند خسارتی به وی وارد شده و چیزی از کیسه ی دارایی مثبت وی خارج شده است مثلاً در چک امانی می گوید طرف چک را مسترد نمی کند درست است اینجا عدم استرداد چک توسط موجر به مستاجر از مصادیق ضرر و زیان است اما چون از بابت آن چک پولی پرداخت نکرده لذا خسارتی به شاکی وارد نشده است لذا دیگر اینجا قرار وثیقه به مبلغ چک مثلاً ده میلیارد تومان ضرورتی ندارد ارزیابی ورود یا عدم ورود خسارت باید در صدور قرار تامین مد نظر قرار گیرد ماده ی 219 ق.آ.د.ک هم از ورود خسارت صحبت می کند نه صرف ادعای ورود ضرر و زیان؛ پس اگر ورود خسارت (با وصف مطالبه ی غیر رسمی شاکی) محرز شود باید در میزان و نوع قرار تامین صادره لحاظ شود.
8- در صدور قرار تامین بایستی حتماً ماده 219 ق.آ.د.ک را لحاظ کنیم و قانونگذار بین خسارت ناشی از جرم و مطالبه ی خسارت حقوقی تفاوت قائل شده که باید در دادگاه حقوقی مطرح شود. ماده 219 نمی گوید صرفاً خسارت وارده بر مدعی خصوصی بلکه گفته خسارت وارده بر بزه دیده. فرض کنید سارقی را دستگیر می کنید که اقرار به ارتکاب سرقت دارد ولی هنوز شاکی شناسایی نشد آیا نباید خسارت را لحاظ کنیم؟ پس اگر شاکی صراحتاً بگوید من خسارت را نمی خواهم آن وقت لحاظ نمی شود اما اگر تصریحی بر نخواستن نداشته باشد [باید مطالبه ی خسارت مفروض فرض شود و در صدور قرار تأمین] لحاظ شود.
9- صرف شکایت شاکی فرض بر خواستن خسارت است و نیازی به تصریح ندارد.
10- هدف اول قانونگذار [در صدور قرار تامین کیفری] حمایت از [حقوق] بزه دیده بوده است صرف شکایت [بدون تصریح در مطالبه ی ضرر وزیان] کافیست و طرف با شکایت دنبال [جبران] ضرر وزیان است و لذا باید در صدور قرار تامین ضرر و زیان لحاظ شود.
11- ما اصلی داریم به نام اصل تناسب تامین که باید از بدو صدور قرار تامین لحاظ شود تا مرحله اجرای حکم که قاضی اجرای احکام هم طبق این اصل می‌تواند قرار تامین را تشدید یا تخفیف کند و تضمین حقوق بزه دیده در ماده ی 68 گفته که شاکی باید ضرر و زیان را در شکواییه ذکر کند. ماده ی 14 هم که گفته شاکی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان کند پس شاکی باید در شکواییه جبران ضرر و زیان خود را بخواهد و یا اگر در شکواییه ننوشته ما از او در این خصوص بپرسیم و اگر مطالبه کرد باید در صدور قرار لحاظ شود. در خیانت در امانت درست که حکم به رد مال ندارد اما با توجه به ماده 215 قانون مجازات که گفته دادگاه در کلیه امور جزایی ضمن صدور حکم یا قرار در مورد اشیا یا اموالی که وسیله ی ارتکاب جرم بوده یا در اثر جرم حاصل شده است بایستی اتخاذ تصمیم کند پس در خیانت در امانت حتی اگر دادخواست نداده باشد دادگاه تکلیف دارد در خصوص مال ناشی و تحصیل شده از جرم اتخاذ تصمیم کند. در ماده 219 قید عبارت «در هر حال» یعنی ما کاری نداریم که شاکی در آینده دادخواست می دهد یا خیر ما فقط باید با توجه به ادله، ضرر و زیان را لحاظ کنیم.
12- با صرف شکایت باید تامین متناسب با ضرر و زیان ناشی از جرم باشد. سوالی که می‌شود مطرح کرد این است که اگر کسی یک ساختمان دویست میلیاردی در سعادت آباد را تخریب کند آیا دوستان به خودشان اجازه می دهند [با توجه به میزان مجازات قانونی جرم تخریب عمدی] متهم را با یک قرار کفالت ده میلیون تومانی رها کنند؟
13- طبق نظریه مشورتی 5082 میزان قرار باید با خسارت وارده بر شاکی متناسب باشد که تشخیص آن با مقام صادر کننده ی قرار است در صدور قرار تامین باید خیلی موارد را در نظر بگیریم که چه بسا در پرونده های مختلف تفاوت کند مثلاً در مواردی طرف می گوید شکایت خود را به قانون واگذار می کنیم طبعاً تفاوت دارد این مورد با جایی که طرف مطالبه ی خسارت می کند یا جایی که چک موضوع جرم وصول شده با جایی که وصول نشده تفاوت وجود دارد.
نظر اقلیت
ضرر و زیان ناشی از جرم در صدور قرار تأمین کیفری، در جرائمی که فاقد رد مال یا دیه می‌باشد بر خلاف مقررات است و صرفاً باید میزان مجازات قانونی جرم در تعیین نوع و میزان قرار تأمین بایستی لحاظ شود.
دلایل:
1- ابهامی که وجود دارد این است وقتی طرف می‌تواند تامین خواسته بخواهد چرا ما باید وارد شویم؟ تامین خواسته بخواهد اگر ما بدون مطالبه شاکی قرار تامین صادر کنیم و شخص نتواند تامین بسپارد باید او را به زندان بفرستیم.
پاسخ: (قرار تامین کیفری و قرار تامین خواسته در طول هم نیستند بلکه در عرض هم هستند یعنی برای شاکی دو راهکار برای مطالبه ی خسارت وجود دارد: مطالبه در شکایت و درخواست تامین خواسته. در قرار تامین کیفری کسی که تامین می سپارد دو وظیفه دارد: 1- حاضر کردن متهم 2- اگر متهم را حاضر نکند ضبط وثیقه یا تودیع وجه الکفاله؛ اما در تامین خواسته هدف فقط جبران ضرر و زیان است.
2- درست است که در ماده 217 به تضمین حقوق بزه دیده اشاره شده است اما در خصوص این ماده باید قائل به تفکیک شویم و آن را شامل جرایم دارای رد مال بدانیم.
3- صرفاً میزان مجازات قانونی جرم در صدور قرار تأمین کیفری باید لحاظ شود جنبه خصوصی را طرف باید برود دادخواست حقوقی بدهد. حقوق بزه دیده فقط بحث مالی نیست حقوق بزه دیده جنبه عمومی است، بحث امنیت عمومی در دادسرا مطرح است همین حبسی که مجرم می کشد همان حقوق بزه دیده است.
4- در صدور قرار تامین نباید ضرر و زیان را لحاظ کرد قانونگذار در ماده 219 بزه دیده را گفته نه شاکی خصوصی را. لذا وقتی شاکی خصوصی می‌تواند تامین خواسته بدهد چه لزومی دارد که در قرار تامین کیفری ضرر و زیان وی لحاظ شود ماده 217 منصرف از جرائمی است که رد مال ندارند. اشکال وارد بر این نظر: ماده 219 عبارت در هر حال را بکار برده یعنی شامل همه ی جرائم اعم از جرائمی که در رد مال باید در قانون تصریح شده باشد یا جرائمی که تصریح نشده است. ماده ی 10 ق.آ.د.ک نیز بزه دیده را اعم از شاکی و مدعی خصوصی در نظر گرفته است در خصوص ارزیابی میزان خسارت اگر ما نتوانیم میزان خسارت وارده را بسنجیم بایستی به هزینه ی شاکی ارجاع به کارشناس بدهیم.
5- طبق مباحث اصولی مقدمه ی واجب، واجب است و مقدمه ی حرام حرمت دارد. در فقه نظر اول این است که مطلقاً مقدمه ی حرام، حرام است و طبق نظر دوم مقدمه ی حرام به شرط اینکه علت تامه ی نتیجه ی حرام باشد حرام است. با این مقدمه وقتی اخذ ضرر وزیان جایز نیست، مطالبه رسمی آن نیز جایز نیست وقتی خود شاکی نمی تواند ضرر وزیان را درمرحله ی بازپرسی لحاظ کند چطور بازپرس می‌تواند آن را لحاظ کند؟ باید حتماً دادخواست تقدیم شود [و جایگاه دادخواست در دادگاه است] بازپرس مکلف است بدون توجه به مطالبه ی غیر رسمی بزه دیده قرار تامین را صادر کند و سپس شاکی در مرحله ی دادگاه بایستی دادخواست بدهد و دادگاه [با توجه به مطالبه خسارت] تشدید قرار بکند. اشکال: مطابق اصول مطلق و مقید ماده 219 مطلق است چه چیزی آن را مقید کرده است؟ ماده 219 می گوید نباید میزان تامین از ضرر و زیان کمتر باشد. پاسخ: این ماده ناظر به دیه است. اشکال: قانونگذار چه دغدغه ای داشته که این ماده را تصویب کرده قانونگذار به دنبال جبران زیان بزه دیده بوده است واطلاق ماده 217 و 219 و عام مجموعی ماده ی 217 و مراجعه به اصول کلی حقوقی همگی دلالت بر لزوم لحاظ میزان خسارت بزه دیده است.
6- جرم دو قسم است: 1- جایی که ضرر وزیان موضوع حکم قرار می‌گیرد مثل جرم کلاهبرداری و سرقت 2- جایی که ضرر و زیان موضوع حکم قرار نمی گیرد. چطور در کلاهبرداری و سرقت می گوییم شاکی باید برای جبران ضرر و زیان غیر از اصل مال باید دادخواست بدهد اما در سایر جرایم ما باید این را لحاظ کنیم ما تکلیفی به پرسش از شاکی نداریم که آیا مطالبه ی خسارت می کند یا خیر بلکه چه بسا منع هم داشته باشیم در نتیجه در صدور قرار تامین کیفری صرفاً باید به جنبه ی عمومی جرم و مجازات قانونی آن توجه کنیم.