صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1383/04/05
برگزار شده توسط: استان هرمزگان/
موضوع
نحوه جبران خسارت ناشی از اجرای حکم غیابی طلاق
پرسش
آیا در موارد صدور حکم طلاق غیابی رعایت تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی الزامی است؟
نظر هیئت عالی
هر چند شرط مقرر در تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی عام و مطلق است، با توجه به مفاد ماده 307 همان قانون که محکومٌ‌له را در صورت واخواهی محکوم‌ٌعلیه غایب و صدور حکم به نفع او ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه دانسته است معلوم می‌شود که علت موکول دانستن اجرای حکم غیابی به معرفی ضامن یا اخذ تأمین، جبران خسارات احتمالی وارده به محکوم‌ٌعلیه غایب ناشی از اجرای حکم است. بدیهی است این حکم کلی و عام قانونگذار در مواردی موقعیت اجرا دارد که بروز خسارت از رهگذر اجرای حکم محتمل باشد و چنان‌چه جبران خسارت توسط محکومٌ‌له غیابی مقدر نباشد، بتوان از محل تأمین مأخوذه یا با الزام ضامن خسارت ناشی از اجرای حکم غیابی را جبران کرد و در مورد طلاق غیابی که ورود خسارت مالی خاصی به واخواه متصور نیست اخذ تأمین یا معرفی ضامن برای اجرای حکم مبنای قانونی ندارد. لازم به تذکر است که در صورت ازدواج مجدد زوجه، اصولاً مسئله واخواهی نسبت به حکم غیابی منتفی به نظر می‌رسد. زیرا چنان‌چه حکم غیابی فسخ شود، نتیجه آن، بقای زوجیت سابق است که این امر عقد ازدواج ثانوی را که متعاقب صدور حکم طلاق و با رعایت شرایط قانونی واقع شده به مخاطره می‌اندازد و باعث تزلزل کیان خانواده و مقررات مربوط به ازدواج و طلاق که در شمار قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی جامعه است می‌شود و ماده 1030 قانون مدنی نیز که برای غایب مفقودالاثر که پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده، مراجعت می‌کند حق رجوع نسبت به طلاق را منظور داشته و پس از انقضای مدت مزبور حق رجوع را از وی سلب کرده، موید این استنباط است. بدیهی است در این‌گونه موارد چنان‌چه محکوم‌ٌعلیه غیابی مدعی ورود خسارت به خویش باشد می‌تواند با طرح دعوا آن را مورد مطالبه قرار دهد.
نظر اکثریت
قبل از ورود به بحث باید اشاره‌ای به قانون مدنی کرد در مواد 1029 و 1030 قانون مدنی قانونگذار بیان شده: «هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند» در این‌صورت با رعایت ماده 1023 قانون مدنی حاکم او را طلاق می‌دهد.
ماده 1023 قانون مدنی حاکم او را طلاق می‌دهد.
ماده 1030 قانون مدنی: «اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعت کند نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد».
با توجه به موارد فوق قانونگذار نیز در واقع طلاق غیابی را مدنظر قرار داده و جهت جلوگیری از تضییع حقوق شوهر ضمانت اجرایی گذاشته آن هم قبل از پایان یافتن مدت عده.
حال با تخصیص حکم طلاق صادره از محاکم باید بیان داشت فرق است بین مواقعی که زن در عقد نکاح یا در عقد جداگانه اختیار طلاق را به زوجه توکیل می‌کند مثلاً زمانی‌که در ضمن‌عقد لازمی وکالت طلاق در اختیار زوجه قرار گیرد. زوجه می‌تواند مستقیماً به دادگاه مراجعه و تقاضای طلاق کند در این‌جا بحث غیابی بودن منتفی است. ماده 1119 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند در شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن‌عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر شرط کنند. مثل این‌که شرط کنند هرگاه شوهر زن بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کند... زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.
لازم به ذکر است در قانون آیین دادرسی مدنی سابق موضوع تبصره 2 ماده 206 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی وجود نداشت و این امر از تأسیسات قانونگذار فعلی است. از نظر فقهی نیز فقها در خصوص اجرای احکام غیابی هیچ نظری بیان نکرده‌‌اند. فقط در کتاب آیت الله العظمی خویی در باب القضا مسئله 21 تحت عنوان دعوا علیه غایب فرموده‌اند: در مقام اجرا باید از محکومٌ‌له کفیل (تأمین) اخذ شود. لکن ایشان فقط در دعاوی مالی اخذ کفیل را ذکر کرد است.
همچنین در تبصره 3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوطه به طلاق مصوب 28 آبان ماه سال 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانونگذار تصریح کرده: «اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مَهر، نفقه، جهیزیه و غیر آن) به صورت نقد باشد پس باید گفت در قسمت مالی اخذ تأمین الزامی است لکن در خصوص حکم طلاق چون هیچ ضمانت اجرایی جهت اعاده وضع وجود ندارد. اخذ تأمین سالبه به انتفای موضوع است. چرا که اخذ تأمین با خسارت باید تناسب داشته باشد لذا رعایت این تناسب اقتضا دارد میزان تأمین مأخوذه حداقل معادل محکومٌ‌به و خسارت قانونی موضوع حکم غیابی باشد و کیفیت آن بسته به نظر دادگاه است. بدیهی است این تأمین فقط ناظر به دعوای مالی است و شامل موضوع مطروحه نیست.
نظر اقلیت
تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی اطلاق دارد و قانونگذار بیان داشته اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر به اخذ تأمین مناسب از محکومٌ‌له خواهد بود و در واقع اطلاق جمع در این ماده وجود دارد. چه دعوا مالی باشد یا غیرمالی پس اخذ تأمین الزامی است.