صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1380/09/05
برگزار شده توسط: استان خراسان رضوی/ شهر مشهد
موضوع
عنوان طلاق در صورت بذل مهر در قبال اخذ حق حضانت فرزند مشترک
پرسش
نظر به این‌که حسب مدلول ماده 1168 قانون مدنی (نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است) در مدتی که حضانت با پدر است، اگر زوجه در قبال انتقال حضانت از ناحیه زوج، مَهرش را به زوج بذل کند، در این فرض؛ اولاً: آیا مَهر بذل شده محسوب می‌شود؟ و ثانیاً: آیا طلاق خلعی است یا رجعی؟
نظر هیئت عالی
در مورد سوال مطروحه، نظر به این‌که زوجه مَهر خود را در قبال انتقال حضانت فرزندان مشترک، به زوج می‌دهد موضوع منصرف از بذل مَهر بوده و مَهر بذل شده، محسوب نیست و با توجه به این‌که حسب مقررات ماده 1146 قانون مدنی که می‌گوید: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مَهر یا معادل آن یا بیشتر و یا کمتر از مَهر باشد.» چون در فرض سوال موضوع کراهت از شوهر مطرح نیست، چنین طلاقی به فرض وقوع، طلاق خلعی نیست بلکه رجعی محسوب می‌شود.
نظر اکثریت
حق حضانت بنابه دلایل زیر قابل اسقاط و معامله نیست:
1. از ماده راجع به حضانت متوجه می‌شویم که حق حضانت پدر قابل اسقاط نیست چون حق ولایت است و اصلاً حق ولایت قابل اسقاط نیست، ولو این‌که قرارداد ببندند.
2. ولایت یک اصل ذاتی و قائم به شخص پدر و جد پدری است؛ قانونگذار در مدت کوتاهی حق حضانت را به مادر داده است، چون تکلیف است، قابل اسقاط نیست.
3. در حضانت، حق و تکلیف، چنان به هم آمیخته است که از نظر قانون مدنی این حق قابل اسقاط نیست و در فرض سوال، بذلی که از سوی زوجه صورت پذیرفته، یک شرط باطل و خلاف شرع و قانون است.
نظر اقلیت
در حضانت آن‌جا که حق است، قابل اسقاط است. آن‌جا که تکلیف است، قابل اسقاط نیست. دلیل این امر، آن است که حق قابل اسقاط است ولی پذیرفتن مسئولیت طفل تکلیف است. نگهداری تا جایی‌که مرز حق است، صد در صد قابل اسقاط است و در فرض سوال چون بذل در مقابل حق حضانت است، طلاق رجعی است.