تاریخ نظریه: 1402/12/28
شماره نظریه: 7/1401/928
شماره پرونده: 1401-76-928 ح

استعلام:

آیا تملیک رایگان مال یا تملیک در مقابل عوض ناچیز و یا حبس موبد مال در قالب عقد نامعین موضوع ماده 10 قانون مدنی صحیح است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

صرف نظر از آنکه پرسش‌های موضوع استعلام از ابهام در قوانین و مقررات حاکم ناشی نمی‌شود و احراز صحت یا عدم صحت عقد و تشخیص عنوان و ماهیت حقوقی آن بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است، ضابطه تشخیص ماهیت عقد معین از عقد غیرمعین، آثاری است که قانون به ذات عقد معین نسبت داده است؛ به نحوی که ماهیت عقد غیرمعین نمی‌تواند دارای آثار ذاتی عقد معین باشد؛ در واقع عقد غیرمعین، عقدی لازم‌الاتباع و دارای آثاری غیر از آثار ذاتی یک عقد معین است و این طرفین هستند که چنین آثاری را برای آن تعیین می‌کنند.

تاریخ نظریه: 1402/11/11
شماره نظریه: 7/1402/368
شماره پرونده: 1402-155-368ح

استعلام:

1- با در نظر داشتن بند «ج» ماده 2 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 با اصلاحات بعدی، آیا می‌توان معامله‌ای مانند بیع خودرو یا ملک منعقد کرد و ثمن آن را ارز خارجی قرار داد؟ آیا بند «ج» ماده مزبور از قوانین آمره است و توافق برخلاف آن وفق ماده 10 قانون مدنی امکان‌پذیر نیست؟ به عبارت دیگر، آیا تمامی معاملات داخلی باید با وجه رایج کشور منعقد شود؟
2- چنانچه خواهان مدعی دادن قرض به میزان قابل توجهی ارز خارجی به خوانده باشد، آیا در فرض احراز، ‌می‌توان خوانده را به پرداخت ارز خارجی محکوم کرد یا آنکه برخلاف قوانین آمره است؟
3- چنانچه موارد فوق برخلاف قوانین آمره باشد، در صورت انعقاد عقد بیع، وضعیت حقوقی آن چیست؟ آیا رابطه قراردادی باطل است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1، 2 و 3- در فرض سوال که عوض یا ثمن معامله‌ای، ارز تعیین شده است؛ اولاً، چنانچه معامله با رعایت مقررات ارزی کشور؛ از جمله مواد 252 و 253 قانون تجارت مصوب 1311 منعقد شود، با توجه به بند «ج» ماده 2 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی (به عنوان قانون حاکم بر زمان انعقاد معامله)، در صحت معامله تردیدی نیست و دادگاه به پرداخت ارز مورد خواسته حکم صادر می‌کند؛ اما در صورت انجام معامله بدون رعایت مقررات فوق، با توجه به اینکه اراده مقنن در بند «ج» ماده 2 یادشده بر دخالت در روابط خصوصی اشخاص نبوده؛ بلکه منع قانونی فوق ناظر بر الزام به ایفای تعهد به ارز است و نه اصل معامله به ارز؛ بنابراین دادگاه معادل ریالی ارز مورد تعهد را مورد حکم قرار خواهد داد. شایسته ذکر است رویکرد مقنن در بند «ث» ماده 58 قانون بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران (قانون اصلاح قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1402/03/30 مجلس شورای اسلامی و 1402/08/17 مجمع تشخیص مصلحت نظام) به عنوان جایگزین بند «ج» ماده 2 یادشده که تسویه هرگونه دین و یا بدهی و نه تعهد پرداخت آن را فقط با پول رایج کشور امکانپذیر دانسته است؛ مگر در صورت تعیین شیوه دیگری از سوی مقنن و یا تعیین ترتیب دیگری بین بدهکار و بستانکار، موید این برداشت است.

تاریخ نظریه: 1402/04/04
شماره نظریه: 7/1402/100
شماره پرونده: 1402-127-100ح

استعلام:

اگر رای داور مرضی‌الطرفین در اجرای احکام مدنی در حال اجرا باشد؛ اما پیش از اتمام عملیات اجرایی، محکومعلیه به موجب حکم قطعی دادگاه، حکم بر بطلان قرارداد منشا رای داوری را تحصیل کند، آیا دادگاهی که رای داوری زیر نظر آن اجرا میشود، به صرف ملاحظه حکم اخیر می‌تواند بر اساس مفاد ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، دستور توقف عملیات اجرایی و بایگانی نمودن پرونده اجرایی را صادر کند و یا آنکه این امر مستلزم صدور حکم بر بطلان رای داوری و طرح دعوای مربوطه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

واژه شرط اصولاً ناظر به توافقات یا تعهدات فرعی و تبعی ضمن یک عقد یا قرارداد است. از نظر اثباتی نیز با عنایت به غلبه، اصل بر این است که توافقات ضمن عقد، جنبه فرعی و تبعی دارند؛ یعنی حسب طبیعت خود یا توافق طرفین، در وجود یا زوال خود، وابسته به عقد اصلی‌اند؛ اما در مواردی، حسب قرائن معلوم می‌شود که توافق محقق شده ضمن عقد از حیث بقاء یا زوال، تابع عقد نیست؛ مانند شرط داوری مربوط به حل اختلافات طرفین در فرض انحلال قرارداد. در این مورد، از آن‌جا که زمینه اجرای چنین شرطی زوال و انحلال عقد اصلی است، تبعیت بقاء یا زوال شرط از عقد، نامعقول و مخالف قصد مشترک طرفین است. بنابراین، چنین توافقاتی باید در قالب ماده 10 قانون مدنی تحلیل کرد و نه شرط ضمن عقد؛ زیرا اطلاق عنوان شرط بر آن‌ها از باب مَجاز است و نه حقیقت. بنا به مراتب پیش‌گفته، در صورتی‌که پس از آغاز عملیات اجرایی رای داور، حکم بر بطلان قرارداد منشاء رای داور صادر شود، نظر به اینکه تاثیر این حکم بر رای داور مستلزم رسیدگی قضایی و طرح دعوای مستقل است، لذا توقف اجرای رای داور، بدون رعایت تشریفات قانونی جایز نیست.

تاریخ نظریه: 1402/01/29
شماره نظریه: 7/1401/1357
شماره پرونده: 1401-115-1357ح

استعلام:

حق کسب یا پیشه یا تجارت و سرقفلی دو حق مختلف و دارای جایگاه قانونی متفاوتند و حق نخست در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 به عنوان پدیده حمایتی مستاجر مصوب گردیده و حسب مورد تمام یا نصف آن در نتیجه تخلف مستاجر و دعوای موجر و به حکم دادگاه زایل می‌شود. در بسیاری از قراردادهای اجاره‌ای که مشمول قانون یادشده است، مستاجر بر اساس ماده 10 قانون مدنی سرقفلی عرفی که حدود هشتاد درصد ارزش ریالی تجاری مساحت داخلی تجاری است را به صورت مبایعه‌نامه خریداری می‌کند؛ این در حالی است که گاهی حق مستاجر متخلف بر سرقفلی که به صورت مبلغ پرداخت شده در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 و شرع جایگاه قانونی خود را یافته است، به دلیل مزج دو حق و خلط موضوع و عدم شناخت در نحوه ارزیابی حق کسب یا پیشه یا تجارت ساقط می‌شود؛ در حالی که در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 موضوع سرقفلی مطرح نبوده و تخلفات برشمرده شده در این قانون صرفاً حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد و موجبی برای زایل شدن حق سرقفلی مستاجر که عرفاً و قانوناً خریداری کرده است، وجود ندارد و در صورت تخلف مستاجر سقوط حق کسب یا پیشه یا تجارت و ابقای سرقفلی او منطبق بر قانون و عدالت است؛ اما احکام صادره مبنی بر سقوط هر دو حق، منجر به تضییع حق مستاجرین بسیاری شده است. بنا به مراتب یادشده، خواهشمند است در خصوص رویه محاکم در رای زایل شدن همزمان حق مستاجر بر تمام یا نیمی از حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر و سرقفلی وی اعلام نظر فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 حق سرقفلی پیش‌بینی نشده است و آنچه در این قانون آمده است، حق کسب یا پیشه یا تجارت است؛ بنابراین، چنانچه مستاجر در زمان انعقاد قرارداد اجاره مشمول قانون یادشده، مبلغی تحت عنوان سرقفلی به موجر پرداخت کرده باشد، این مبلغ مستقل از حق کسب یا پیشه یا تجارت قابل مطالبه نیست و کارشناس هنگام تعیین حق کسب یا پیشه یا تجارت مبلغ مزبور را نیز لحاظ می‌کند و در مواردی که برابر تبصره یک ماده 19 قانون مزبور، نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت حسب مورد به مستاجر یا متصرف تعلق می‌گیرد، نیز موضوع تفاوتی نمیکند و نصف مبلغ کل تعیین‌شده به عنوان حق کسب یا پیشه یا تجارت در قبال تخلیه مورد حکم قرار میگیرد.

تاریخ نظریه: 1401/11/26
شماره نظریه: 7/1401/1134
شماره پرونده: 1401-115-1134 ح

استعلام:

همانگونه که مستحضرید حق کسب یا پیشه یا تجارت و سرقفلی دو حق متفاوت و دارای جایگاه قانونی مختلف‌اند؛ حق نخست در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 در جهت حمایت از مستاجر مصوب شده و حسب مورد با دعوای موجر و به تشخیص دادگاه تمام یا نصف آن در نتیجه تخلف مستاجر زایل می‌شود.
توضیح آن‌که در بسیاری از اجاره‌نامه‌هایی که در قلمرو قانون یاد شده است، مستاجر بر اساس ماده 10 قانون مدنی سرقفلی عرفی که حدود 80 درصد ارزش ریالی تجاری ملک است را به صورت مبایعه‌نامه خریداری می‌کند. از طرفی سرقفلی به صورت مبلغ پرداخت شده در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 و شرع جایگاه قانونی خود را یافته است؛ این در حالی است که گاهی به دلیل مزج این دو حق و خلط موضوع و در مقام ارزیابی حق کسب یا پیشه یا تجارت بعضا برای مستاجر متخلف به سقوط هر دو حق حکم صادر شده است؛ در حالی که هیچ‌گاه در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 موضوع سرقفلی در بین نبوده و تخلفات برشمرده شده در این قانون صرفا حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد و موجبی برای زایل شدن حق سرقفلی مستاجر که شرعاً و قانوناً آن را خریداری کرده است، وجود ندارد و در صورت تخلف مستاجر و سقوط حق کسب یا پیشه یا تجارت وی، ابقای سرقفلی او منطبق بر قانون و عدالت است. با عنایت به مراتب یادشده، خواهشمند است در خصوص رویه اتخاذی از سوی برخی مراجع قضایی به شرح پیش‌گفته، اعلام نظر فرمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 حق سرقفلی پیش‌بینی نشده است و آنچه در این قانون آمده است، حق کسب یا پیشه یا تجارت است؛ بنابراین، چنانچه مستاجر در زمان انعقاد قرارداد اجاره مشمول قانون یادشده، مبلغی تحت عنوان سرقفلی به موجر پرداخت کرده باشد، این مبلغ مستقل از حق کسب یا پیشه یا تجارت قابل مطالبه نیست و تنها کارشناس هنگام تعیین حق کسب یا پیشه یا تجارت مبلغ مزبور را نیز لحاظ می‌کند و در مواردی که برابر تبصره یک ماده 19 قانون مزبور، نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت حسب مورد به مستاجر یا متصرف تعلق می‌گیرد، نیز موضوع تفاوتی نمیکند و نصف مبلغ کل تعیین‌شده به عنوان حق کسب یا پیشه یا تجارت در قبال تخلیه مورد حکم قرار می‌گیرد.

تاریخ نظریه: 1401/11/17
شماره نظریه: 7/1401/870
شماره پرونده: 1401-76-870 ح

استعلام:

با توجه به ماده 337 قانون مدنی، آیا اجرت‌المثل به عمل ترهین سند مالکیت برای منافع غیر تعلق می‌گیرد یا آن‌که این عمل فاقد اجرت است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، بر خلاف آنچه در استعلام آمده است، استیفاء از عمل دیگری مشمول حکم مقرر در ماده 336 قانون مدنی است و ماده 337 این قانون، ناظر بر استیفاء از مال غیر است.
ثانیاً، در فرض سوال که مالک صرفاً سند رسمی مالکیت خود را به درخواست دیگری در رهن شخص ثالث (ظاهراً بانک یا موسسه مالی و اعتباری) قرار داده است، در استفاده مالک از مال موضوع سند و استیفای منفعت مانع یا محدودیتی ایجاد نشده و صرفاً برای وی در نقل و انتقال آن مال برخی محدودیت‌های قانونی ایجاد شده است؛ همچنین از سوی ثالث (ذی‌نفع در عقد رهن) و یا مرتهن نسبت به مال و یا منافع آن استیفای خاصی صورت نگرفته است تا مشمول حکم مقرر در ماده 337 قانون مدنی و قاعده استیفاء باشد.
ثالثاً، چنانچه بین مالک و راهن عقد قراردادی در خصوص پرداخت وجهی از سوی راهن به مالک در بین باشد، مشمول ماده 10 قانون مدنی است؛ اما اگر قراردادی در بین نباشد، صرف به رهن گذاشتن سند مالکیت، مالک را مستحق اجرت آن نمی‌سازد؛ مگر آن‌که مشمول حکم مقرر در ماده 336 قانون مدنی باشد.

تاریخ نظریه: 1401/09/12
شماره نظریه: 7/1401/912
شماره پرونده: 1401-75/1-912 ح

استعلام:

با توحه به این‌که در ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 بر این امر تأکید شده است که قرارداد پیش‌فروش ساختمان باید به صورت سند رسمی تنظیم شود و در ماده 23 این قانون برای شخصی که پیش‌فروش را از طریق سند رسمی انجام ندهد، مجازات تعیین شده و در ماده 25 قانون نیز برای مشاور املاک تنظیم‌کننده سند عادی پیش‌فروش ساختمان مجازات تعیین شده است، آیا تنظیم سند عادی پیش‌فروش ساختمان معتبر و دارای اثر قانونی است و قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 در این خصوص آمره نیست یا آن‌که در صورت تنظیم سند عادی پیش‌فروش ساختمان، ذی‌نفع باید ابتدا با طرح دعوا پیش‌فروشنده را به تنظیم سند رسمی پیش‌فروش ساختمان ملزم کند و پس از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش از آثار قانونی آن استفاده کند و یا آن‌که اساساً قراردادهای عادی پیش‌فروش ساختمان فاقد هرگونه اثر و اعتباری است و تعهدی را متوجه پیش‌فروشنده نمی‌کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه قرارداد پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و به طور عادی منعقد شود، هر چند بر اساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر است؛ اما با توجه به این‌که قانونگذار در ماده 3 قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 مقرر کرده است «قرارداد پیش‌فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و در ماده 4 این قانون، تنظیم این قرارداد را به ارائه مدارک خاصی منوط کرده است و در ماده 5 برای تشویق تنظیم این قراردادها به صورت رسمی تسهیلاتی قائل شده است و همچنین به موجب ماده 23 همین قانون برای عدم تنظیم رسمی آن، ضمانت اجرای کیفری مقرر کرده و در ماده 24 قانون یادشده، مشاوران املاک را از تنظیم این قرارداد منع کرده است، به نظر می‌رسد امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قرارداد‌های پیش‌فروش ساختمان است که به صورت رسمی تنظیم شده است و قراردادهای عادی را شامل نمی‌شود و این‌‌گونه قرارداد‌ها در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است. از سوی دیگر با توجه به مواد قانونی فوق-الذکر، ذی‌نفع می‌تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش، از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند.

تاریخ نظریه: 1401/09/07
شماره نظریه: 7/1401/867
شماره پرونده: 1401-3/1-867 ح

استعلام:

1- در خصوص مزایده حق سرقفلی، چه کسی باید حق مالکانه مالک جهت موافقت با برگزاری مزایده را پرداخت کند؟ محکوم‌له، محکوم‌علیه و یا برنده مزایده؟
2- مبلغ حق مالکانه چند درصد از ارزش حق سرقفلی است و محاسبه آن بر چه مبنایی است؟
3- رسیدگی به اعتراض محکوم‌علیه در خصوص میزان حق مالکانه بر عهده مرجع مجری نیابت است یا معطی نیابت؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1 و 2- اولاً، اگر در قرارداد، حق مالکانه برای مالک عین مستأجره پیش‌بینی شده باشد، این حق با عنایت به ماده 10 قانون مدنی معتبر است و در هر حال باید پرداخت شود و توقیف ملک از سوی اجرای احکام، حق مزبور را زایل نمی‌کند.
ثانیاً، در فرض سوال که سرقفلی از سوی دادگاه توقیف شده است، نحوه پرداخت حق مالکانه مزبور به مالک عین مستأجره به مفاد قرارداد بستگی دارد و حسب مورد متفاوت است؛ به عنوان مثال، اگر در قرارداد، انتقال سر‌قفلی توسط مستأجر به پرداخت مبلغ مشخصی منوط شده باشد، پیش از پرداخت آن مبلغ، امکان مزایده سرقفلی وجود ندارد؛ اما اگر در قرارداد، توافق شده باشد درصدی از مبلغ سرقفلی به مالک عین مستأجره داده شود، بدیهی است تا پس از فروش آن، امکان تعیین این درصد وجود ندارد و چنانچه در قرارداد طرفین مبلغ و یا درصد خاصی مشخص نشده باشد، تعیین حق مالکانه بر اساس اوضاع و احوال قرارداد و نیز عرف حاکم بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است؛ در هر صورت پرداخت حق مالکانه بر عهده محکوم‌علیه (مستأجر) است و برنده مزایده در این خصوص تکلیفی ندارد.
3- در فرض سوال چنانچه برای شناسایی، توقیف و مزایده اموال محکوم‌علیه به طور کلی نیابت داده شده باشد، رسیدگی به اعتراض محکوم‌علیه در خصوص میزان حق مالکانه بر عهده مرجع مجری نیابت است.

تاریخ نظریه: 1401/08/28
شماره نظریه: 7/1401/493
شماره پرونده: 1401-127-493 ح

استعلام:

1- دعوای ابطال اجراییه‌های ثبتی و عملیات اجرایی ثبت اسناد و املاک و دستور اجرا در خصوص مطالبات بانکی، مالی است یا غیر مالی؟ 2- دعوای ابطال قرارداد راجع به اعطای تسهیلات بانکی، مالی است یا غیر مالی؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، تمیز دعاوی مالی و غیرمالی از یکدیگر ممکن است با بررسی آثار و نتایج حاصله از آن صورت پذیرد. چنانچه نتیجه حاصله از دعوا آثار مالی داشته باشد، دعوای مطروحه مالی و در غیر این صورت غیرمالی است. بر این اساس، دعوا به خواسته صدور حکم بر ابطال اجراییه ثبتی جنبه مالی ندارد؛ زیرا به معنای نفی مالکیت یا منتفی شدن تعهد نیست. در این دعوا، خواهان یا صحت عملیات اجرایی را زیر سوال برده یا مدعی است که سند در شرایط قانونی نبوده است که دستور اجرا را ایجاب کند.
ثانیاً، صرف دعوای ابطال سند از جمله سند راجع به قرارداد اعطای تسهیلات بانکی، دعوای غیر مالی است؛ زیرا صرف ابطال سندی که بر خلاف مقررات یا به صورت جعلی تنظیم شده و یا عمل حقوقی موضوع آن به دلیل فقدان شرایط و ارکان اساسی باطل بوده است، نتیجه مالی برای خواهان ندارد.
2- نظر به این‌که وفق ماده 10 قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی‌که آن‌ را منعقد نموده‌اند در صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» و با لحاظ آن‌که دعوای ابطال قرارداد راجع به اعطای تسهیلات بانکی به ادعای مغایرت آن با قواعد آمره پولی و بانکی مطرح می‌شود، این دعوا همانند ابطال اجراییه غیر مالی تلقی می‌شود؛ زیرا مفروض آن است که قرارداد باطل فاقد اثر حقوقی است و صدور حکم مبنی بر بطلان قرارداد، جنبه اعلامی دارد.

تاریخ نظریه: 1400/11/16
شماره نظریه: 7/1400/866
شماره پرونده: 1400-97-866 ح

استعلام:

آیا کارکنان دادگستری اعم از قضات و کارمندان می‌توانند در خصوص پرونده‌های مطروحه در دیگر شعب محل خدمت خود یا دیگر شهرستان‌ها تحت عنوان ماده 10 قانون مدنی با طرفین پرونده یا خانواده آن‌ها قرارداد منعقد کرده و به آن‌ها مشاوره حقوقی بدهند و در صورت لزوم لایحه اعتراضیه به آرای صادره را تنظیم و به امضای اشخاص اصیل پرونده برسانند؟ در صورت تنظیم چنین قراردادی، آیا این قرارداد ماهیتا وکالت تلقی می‌گردد می‌شود؟ آیا قرارداد مذکور خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، با عنایت به این‌که ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 با اصلاحات و الحاقات بعدی، «هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت» را ممنوع دانسته است و اختیار کردن عناوین تدلیس از قبیل مشاور حقوق را به صراحت مشمول این ماده و مستوجب مجازات دانسته است و با توجه به این‌که عمل وکالت علاوه بر وکالت دعاوی در مراجع قضایی، شامل مشاوره حقوقی نیز می‌شود؛ لذا انعقاد قرارداد مشاوره حقوقی مشمول ممنوعیت مندرج در ماده یادشده است.
ثانیاً، نظر به این‌که انعقاد قرارداد مطرح‌شده در استعلام از مصادیق مداخله در امر وکالت تلقی می‌شود، موضوع مشمول عمومات مربوط به ممنوعیت دخالت در امر وکالت است.

تاریخ نظریه: 1400/03/03
شماره نظریه: 7/99/1477
شماره پرونده: 99-33-1477 ح

استعلام:

آیا قاضی کمیسیون رسیدگی به امور آب‌های زیرزمینی می‌تواند وفق مواد 22- 46- 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 62 قانون احکام دائمی کشور ملاک احراز مالکیت متقاضی را صرفاً اسناد رسمی قرار دهد و از ترتیب اثر دادن نسبت به اسناد مالکیت عادی خودداری نماید و یا اینکه وفق ماده 10 قانون مدنی باید نسبت به احراز مالکیت متقاضی با اسناد عادی اعم از مبایعه‌نامه- صلح‌نامه- هبه‌نامه عادی اقدام نماید؟
2- با توجه به افت شدید سطح آب‌های زیرزمینی آیا کمیسیون رسیدگی به امور آب‌های زیرزمینی می‌تواند رأساً و با گزارش امور آب شهرستان نسبت به تعدیل و کاهش میزان مجوز برداشت آب پروانه صادره به اشخاص اقدام نموده و دستور صدور پروانه مجدد با تعدیل برداشت صادر نماید یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که متقاضی اخذ پروانه فاقد سند مالکیت باشد، صرف ارائه اسناد عادی مالکیت برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم در کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی کافی نیست و متقاضی باید مدارک لازم مانند استشهادیه و... را نیز برای اثبات تصرفات بلامنازع خود تقدیم کند.
2- باعنایت به عموم و اطلاق مقررات قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 از قبیل مواد 18، 14، 3، 1 و 19 قانون مزبور در خصوص بهره‌برداری ازمنابع آب‌های سطحی و زیرزمینی، طبق مصالح عامه و مسئولیت دولت نسبت به حفظ و نظارت و اجازه بهره‌برداری از آن‌ها، نحوه جبران نقصان آب‌دهی یا خشک شدن منابع آب مجاور، تعیین میزان مصرف معقول آب برای امور کشاورزی، صنعتی یا شهری از منابع آب کشور و تبدیل آن به اجازه مصرف معقول و صدور پروانه مصرف معقول، این مقررات در مواردی که سطح آب‌های زیرزمینی دچار افت شدید شود هم حاکمیت دارد؛. بنابراین، در وضعیت اخیرالذکر نیز تعدیل یا کاهش مجوز برداشت آب و در صورت ضرورت، تهیه و اجرای طرح‌های اصلاح پروانه با تعدیل برداشت میزان آب که تشخیص آن از امور فنی و تخصصی است، با همان مراجع مذکور در قانون موصوف است نه کمیسیون رسیدگی به امور آب‌های زیرزمینی موضوع تبصره (5) قانون تعیین تکلیف چاه‌های آب فاقد پروانه مصوب 1389؛ اما چنانچه نسبت به تصمیم یا اقدام مراجع قانونی مزبور اعتراض شود و اختلاف و اعتراض مربوط به منبع آب‌های زیرزمینی باشد، رسیدگی در صلاحیت کمیسیون یادشده و صدور رأی با قاضی آن کمیسیون است.

تاریخ نظریه: 1400/02/29
شماره نظریه: 7/1400/143
شماره پرونده: 1400-186/1-143 ک

استعلام:

شخص «الف» واحدهای ساختمانی احداث نشده‌ در یک قطعه زمین را به صورت پیش‌فروش به افرادی می‌فروشد و در ادامه بدون ساخت و ساز، زمین را به صورت کامل به شخص ثالثی می‌فروشد. آیا شخص «الف» مرتکب بزه انتقال مال یا منافع مال غیر شده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، قرارداد پیش‌فروش ساختمان که بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است، بر اساس ماده 10 قانون مدنی، معتبر و لازم‌الاجرا است و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش‌بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ این قرارداد نیست و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش‌فروش قابل اعمال نیست.
ثانیاً، انتقال موضوع معامله (عرصه ملک) به غیر بدون اذن پیش‌خریداران می‌تواند از مصادیق فروش مال غیر محسوب شود و به هر حال، تشخیص موضوع با قاضی رسیدگی‌کننده است.

تاریخ نظریه: 1399/10/10
شماره نظریه: 7/99/1106
شماره پرونده: 99-76-1106 ح

استعلام:

در قرارداد مشارکت مدنی:
1- چنان‌چه سود قطعی برای یک شریک در نظر گرفته شود، آیا شرط باطل است یا شرط باطل و مبطل قرارداد مشارکت مدنی؟
2- در صورتی که یک طرف شراکت مدنی بانک باشد که نود درصد سرمایه شراکت را تأمین کرده، با توجه به مفاد ماده 575 قانون مدنی و تبصره یک ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی (با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب 1385 که مقرر داشته: درباره عقود با بازدهی متغیر، بانک‌ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار بر اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند؛ آیا این شروط که شریک ضامن سرمایه باشد یا خسارات حاصل از تجارت متوجه مالک نشود و یا سود قطعی برای یک طرف شراکت تعیین شود، موجب بطلان عقد است؟
3- در ماده 3 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363 مقرر شده است شرکت مدنی در صورتی تشکیل و محقق خواهد شد که شرکا طبق قرارداد سهم‌الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌شود واریز کنند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم‌الشرکه غیرنقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم‌الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت تحویل شود. همچنین در ماده 20 آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) تصویب‌نامه شماره 88620 هیئت وزیران مقرر شده: شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق سهم‌الشرکه نقدی خود با به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد وازیر نمایند. چنانچه یک طرف سهم‌الشرکه خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح شده واریز نکرده باشد، آیا با توجه به مفاد این دو ماده قرارداد منعقد شده است؟
4- آیا تکالیف مقرر در تبصره‌های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب 1362 الحاقی 1376/11/29 در راستای قانون عملیات بانکی بدون ربا و بانکداری اسلامی و در صورت مطابق بودن قرارداد با شرع تفسیر می‌شود؟ آیا در این دو تبصره رعایت چارچوب‌های عقود اسلامی مفروض گرفته شده است یا آن‌که به معنای اعتبار بخشیدن بی‌چون و چرا به قراردادهای بانکی است که بدون رعایت مقررات شرعی تنظیم شده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نیست و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم‌ترین ویژگی‌های این عقد است؛ از سوی دیگر با توجه به این که ضوابط بانک مرکزی جنبه آمره دارد و بانک‌ها نمی‌توانند از این ضوابط تخطی نمایند و درج هر گونه شرط برخلاف ضوابط آمره مذکور از جمله شرط تعیین سود مقطوع با توجه به ملاک رأی وحدت رویه شماره 794 -21/5/99 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، باطل است، اما به صحت قرارداد مشارکت مدنی لطمه‌ای وارد نمی کند.
2- نظر به این‌که در ماده 575 قانون مدنی قانون‌گذار درج شرط مبنی بر تغییر، افزایش یا کاهش قدرالسهم سود طرفین را تجویز کرده است؛ ولی در خصوص قدرالسهم از ضرر در مقام بیان، سکوت کرده است، لذا در قرارداد مشارکت مدنی شرکا نمی‌توانند در خصوص میزان ضرر برخلاف ماده یاد شده توافق کنند از سوی دیگر، با توجه به این که قانونگذار در مقام بیان صرفاً در عقد مضاربه وجود شرط یاد شده را موجب بطلان عقد برشمرده است، موجبی برای تسری حکم مقرر در ماده 558 این قانون به عقد شرکت وجود ندارد. بنابراین در فرض سوال هرچند شرط باطل است؛ اما موجبات بطلان عقد را فراهم نخواهد کرد.
3- توجه به ماده 20 آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب‌نامه شماره 88620 مورخ 1362/10/12 هیأت وزیران) و ماده 3 دستور‌العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم‌الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌شود، واریز کنند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت است، اما عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد بین طرفین مطابق ماده 10 قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.
4- هرچند قراردادهای بانکی با توجه به مصوبات قانونی در حکم سند رسمی تلقی می‌شود و تا زمانی که ابطال نشده باشد قابلیت اجرایی دارد، با این حال احکام مقرر در تبصره‌های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 با اصلاحات و الحاقات بعدی که کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی را مکلف به صدور حکم، اجراییه و وصول مطالبات بانک نموده و نیز علاوه بر استرداد وجوه، اشخاص را به پرداخت خسارت مقرر در قراردادهای بانکی ملزم کرده است، مانع از آن نیست تا حسب مورد ابطال قرارداد و یا اجراییه با ادعای عدم رعایت مقررات مربوط در محاکم صالح مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار گیرد و پیش‌فرض قانون‌گذار آن است که بانک مقررات را اجرا خواهد کرد و تبصره‌های یاد شده مفید این معنا نیست که قراردادهای بانکی مصون از رسیدگی‌های قضایی و عنداللزوم ابطال خواهند بود. شایسته ذکر است که رأی وحدت رویه شماره 794 مورخ 1399/5/21 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص فرض سوال فصل‌الخطاب است.
ثانیاً، چنانچه منظور سوال کننده انطباق مقررات قانونی با شرع باشد، تشخیص عدم مغایرت قوانین و مقررات برعهده شرع با فقهای محترم شورای نگهبان است و از وظایف این اداره کل خارج است

تاریخ نظریه: 1399/09/25
شماره نظریه: 7/99/1320
شماره پرونده: 99-186/1-1320 ک

استعلام:

آقای «الف» پس از خرید یک قطعه زمین از آقای «ب»، به منظور ساخت تعدادی واحد مسکونی در این زمین، اقدام به پیش‌فروش واحدها می‌کند؛ لیکن قبل از هر گونه عملیات ساختمانی، زمین مورد نظر را به شخص ثالث می‌فروشد. آیا این اقدام «الف» انتقال مال غیر محسوب می‌شود؟ به عبارت دیگر، آیا پیش خریداران واحدها در این حالت مالک عرصه نیز تلقی می‌شوند؟
2- چنانچه آقای «الف» پس از خرید زمین از آقای «ب» و تنظیم قراردادهای پیش فروش واحدها با افراد پیش‌خریدار، معامله خود با «ب» را اقاله کند، آیا این اقدام نیز انتقال مال غیر محسوب می‌شود یا بزه دیگری است و یا جرم نیست؟ به عبارت دیگر، همان‌طور که انتقال مال غیر در قالب بیع، صلح، هبه و... تحقق می‌یابد، آیا در قالب اقاله یا فسخ نیز قابل تحقق است؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد، آیا اقدام «الف» در پیش فروش ساختمان به معنای تلف حکمی عرصه نیز می‌باشد که گفته شود در چنین جائی اقاله با استرداد اصل مبیع اساساً تحقق نمی‌یابد و در تحقق جرم و ارکان آن اثرگذار خواهد بود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- اولاً، قرارداد پیش فروش ساختمان که بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شده است، بر اساس ماده 10 قانون مدنی، معتبر و لازم‌الاجرا می‌باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش‌بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ این قرارداد نیست و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش قابل اعمال نیست.
ثانیاً، انتقال موضوع معامله (عرصه ملک) به غیر بدون اذن پیشخریداران می‌تواند از مصادیق فروش مال غیر محسوب شود و به هر حال، تشخیص موضوع با قاضی رسیدگیکننده است.
2- اولاً، مستفاد از مواد 283، 286 و 454 قانون مدنی، در فرض استعلام که پس از پیش‌فروش آپارتمان‌ها، پیش‌فروشنده نسبت به اقاله قرارداد خرید زمین با ید ماقبل اقدام کرده است، از آنجایی‌که این امر موجب فسخ معامله دوم نمی‌شود، در خصوص استرداد مورد معامله، مانند تلف مورد معامله (تلف حکمی) است و خریدار (پیش‌فروشنده) مکلف است قیمت مورد معامله را به فروشنده مسترد کند.
ثانیاً، با توجه به پاسخ بند اولاً، در فرض این قسمت از استعلام وقوع بزه انتقال مال غیر منتفی است.

تاریخ نظریه: 1399/08/27
شماره نظریه: 7/99/1061
شماره پرونده: 99-155-1061 ح

استعلام:

همان‌گونه که مستحضرید در پی اختلاف موجود میان حقوقدانان و قضات در خصوص تسری امتیاز در نظر گرفته شده در رأی وحدت رویه شماره 155 مورخ 1347/12/14 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبنی بر عدم مطالبه خسارت تأخیر تادیه از تاریخ توقف ورشکسته به ضامن بدهکار ورشکسته، رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 1399/3/27 همان مرجع صادر و به این امر تصریح شد که مسئولیت ضامن در هر حال نمی‌تواند بیش از میزان مسئولیت مضمون‌عنه باشد و بر این اساس خسارت تأخیر تادیه از ضامن تاجر ورشکسته نیز قابل مطالبه نیست. در این خصوص دو پرسش مطرح می‌شود: 1- از آن جا که رأی وحدت رویه اخیرالصدور صرفاً بر تسری امتیاز عدم امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه به ضامن تصریح دارد، آیا راهن (رهن مستعار) نیز از این امتیاز برخوردار خواهد شد و خسارت تأخیر تأدیه بعد از تاریخ توقف از وی نیز قابل مطالبه نخواهد بود یا باید مورد مذکور در رأی وحدت رویه یاد شده، را صرفاً به ضامن محدود بدانیم؟ 2- پیش از این در نظریات مشورتی متعدد آن اداره کل از جمله نظریه مشورتی شماره 7/93/2996 مورخ 1393/12/2 تصریح شده بود که چنانچه ضامن تسهیلات گیرنده تعهد کرده باشد که در هر حال ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه، مطالبات بانک بستانکار اعم از اصل و فرع را بپردازد، با توجه به مدلول مواد 10 و 219 قانون مدنی، ورشکستگی بدهکار اصلی مانع رجوع بانک به ضامن و وثیقه‌گذار برای وصول اصل بدهی و متفرعات آن در حدود تعهد انجام یافته نیست و این فرض منصرف از ماده 691 قانون مدنی است. آیا پس از صدور رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 1399/3/27 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز امکان درج چنین شروطی در قراردادهای بانکی وجود دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر ماده 781 قانون مدنی و ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، راهن مسئولیتی بیش از آنچه که مدیون تعهد کرده است، ندارد. بنابراین در فرض سوال که شخص راهن مال خود را بابت تسهیلات دریافتی تاجر ورشکسته در رهن بانک قرار داده است، با استفاده از ملاک رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 1399/3/27 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، پس از تاریخ توقف خسارت تأخیر تأدیه شامل راهن نیز نمی‌شود.
2- با توجه به رأی وحدت رویه یاد شده، که مقرر داشته «در هر حال مسئولیت ضامن نمی‌تواند بیش از میزان مسئولیت مضمون‌عنه باشد»، متعهد کردن ضامن به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه در قالب درج شروطی در این خصوص و در قراردادهای بانکی، مخالف صریح رأی وحدت رویه مذکور بوده و فاقد اعتبار است. و در این خصوص تفاوتی بین ضامن و وثیقه‌گذار نیست.

تاریخ نظریه: 1399/07/23
شماره نظریه: 7/99/898
شماره پرونده: 99-127-898 ح

استعلام:

الف- چنانچه در خصوص ملکی دارای سابقه ثبتی یکی از افراد با مبایعه‌نامه عادی سهم مشاعی یکی از مالکان را خریداری کند:
1- آیا به استناد قولنامه عادی می‌تواند تقاضای صدور دستور فروش را درخواست کند؟
2- در صورت عدم امکان تقاضای دستور فروش، آیا خریدار می‌تواند به استناد مبایعه‌نامه عادی دادخواست مبنی بر صدور حکم فروش ملک مشاع را ارائه دهد و آیا دادگاه می‌تواند به استناد مبایعه‌نامه عادی در صورتی که دیگر مالکان وقوع بیع را پذیرفته باشند، حکم بر فروش مال مشاع صادر کند؟
ب- مطابق رویه موجود در دادگاه‌ها، افراد به استناد مبایعه‌نامه‌های عادی دادخواست اثبات وقوع بیع و تنظیم سند رسمی یا تسلیم مبیع را تقدیم می‌کند. اولاً، آیا مبایعه‌نامه‌های عادی از تعهد به انجام بیع حکایت دارد یا وقوع بیع؟
ثانیاً، با توجه به ملاک ماده 1305 قانون مدنی، آیا خواهان می‌تواند به استناد سند عادی، محکومیت اشخاص ثالث به اثبات وقوع بیع و تنظیم سند رسمی را درخواست کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف- نسبت به املاک ثبت‌شده‌ای که به موجب حکم قطعی واحد ثبتی مربوطه غیر قابل افراز تشخیص داده شده است، صدور دستور فروش موضوع ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 منوط به مالکیت رسمی شریک متقاضی فروش است و صرف داشتن سند عادی خرید، برای پذیرش درخواست خریدار مشاعی دارنده سند عادی کافی نیست. همچنین درخواست خریدار عادی مذکور مبنی بر صدور حکم به فروش ملک مشاع غیر قابل افراز مادامی که سهم مشاع خریداری‌شده رسماً به وی انتقال نیافته است، قابل استماع نیست.
ب- اولاً، با توجه به ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 در صورتی که مدلول مبایعه‌نامه عادی دلالت بر بیع داشته باشد و به ادله قضایی دیگر وقوع بیع بر دادگاه ثابت شود، آثار بیع را دارد؛ اما چنانچه مدلولاً یا به دلالت قرائن و شواهد انشاء بیع از آن احراز نشود، تابع مقررات ماده 10 قانون مدنی است.
ثانیاً، در اسناد عادی، تاریخ در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست و فقط بین تنظیم‌کنندگان آن معتبر است؛ مگر این‌که با انجام رسیدگی و بررسی دیگر ادله وقوع معامله موضوع سند عادی در تاریخ مندرج در آن برای محکمه احراز شود که در این ‌صورت با توجه به ماده 62 قانون مذکور تاریخ آن نیز نسبت به اشخاص ثالث معتبر و قابل استناد است.

تاریخ نظریه: 1399/02/10
شماره نظریه: 7/99/65
شماره پرونده: 99-76-65 ح

استعلام:

در ضمن بیع یک قطعه زمین که به صورت رسمی نیز تنظیم شده است شرط گردیده چنانچه ملک مستحق للغیر درآمد فروشنده باید از عهده خسارات به قیمت روز زمین برآید پس از چند دهه ملک ابتیاعی مستحق للغیر اعلام گردیده آیا شرط ضمن سند رسمی واجد اعتبار است و باید طبق نظر کارشناس رسمی قیمت روز ملک محاسبه و پرداخت شود یا باید طبق نرخ شاخص تورم اعلامی از سوی بانک مرکزی که به نسبت قیمت روز زمین بسیار کمتر است عمل شود لذا خواهشمند است دستور فرمایید تا نظریه مشورتی آن اداره کل محترم را اعلام نمایند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به توافق خریدار و فروشنده دایر بر این‌که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، فروشنده مکلف به پرداخت قیمت ملک به قیمت روز طبق نظر کارشناس به خریدار باشد، با مستحق للغیر درآمدن مبیع کلاً یا جزئاً، فروشنده براساس مقررات مواد 10 و230 قانون مدنی، مکلف به پرداخت رقم مورد توافق به عنوان غرامت به خریدار خواهد بود؛ اعم از این‌که مبلغ مذکور کمتر یا بیشتر از خسارت وارده باشد.

تاریخ نظریه: 1398/12/27
شماره نظریه: 7/98/1875
شماره پرونده: ح 5781-57-89

استعلام:

با عنایت به ماده 218 قانون مدنی که به بطلان معامله به قصد فرار از دین با وصف صوری بودن آن تصریح دارد و با توجه به مواد 10، 1288 و 975 قانون مدنی و ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، به جهت برخورد با قوانین آمره قابلیت بطلان دارد؟/ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، اگر معامله به قصد فرار از دین صوری باشد، به دلالت مواد 218 و 195 قانون مدنی به علت فقدان قصد باطل است.
ثانیاً، ماده 21 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394، انتقال مال به دیگری با انگیزه فرار از ادای دین را مشروط به شرایط مذکور در این ماده، جرم و مستوجب حبس تعزیری یا جزای نقدی دانسته است (حکم تکلیفی)؛ اما در خصوص حکم وضعی این معامله سکوت کرده است. با توجه به ادله زیر باید به صحت این معامله معتقد بود:
نخست این‌که، جرم دانستن عمل یا معامله‌ای توسط مقنن لزوماً به معنای باطل بودن آن نیست؛ یعنی حکم تکلیفی ملازمه‌ای با حکم وضعی ندارد. دوم آن‌که، اصل صحت معاملات نیز اقتضای آن را دارد که معاملات باطل دانسته نشوند. سوم این‌که، ذیل این ماده فقط به مسئولیت منتقل‌الیه به پرداخت محکوم‌به از باب جریمه مدنی اشاره دارد؛ به این معنی‌که منتقل‌الیه عالم به سبب تسهیل و کمکی که به محکوم‌علیه (ناقل) کرده و مانع از اجرای حکم شده است، مسئول جبران خسارت وارده به محکوم‌له بوده و از باب جریمه مدنی باید از عهده پرداخت محکوم‌به برآید و با توجه به سیاق عبارت آخر این ماده «به عنوان جریمه» به کل این عبارت باز می‌گردد و نشانه صحت این معامله است؛ یعنی حتی اگر مال مورد انتقال موجود و در ید منتقل‌الیه باشد، این مال (عین) از باب جریمه و نه به عنوان خود مال مورد معامله باید از منتقل‌الیه اخذ و محکوم‌به از آن پرداخت شود؛ در حالی که اگر نظر مقنن بر بطلان این معامله ‌بود، گرفتن عین مال از منتقل‌الیه از باب جریمه و پرداخت محکوم‌به از آن بی‌معنا ‌بود؛ چرا که در صورت بطلان معامله، عین مال اساساً داخل در ملکیت منتقل‌الیه قرار نمی‌گرفت تا از باب جریمه از او گرفته شود. چهارم آن‌که، مطابق قسمت اخیر ماده 21 قانون مزبور، در فرض علم منتقل‌الیه، در صورت موجود بودن عین مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال منتقل‌الیه اخذ و محکوم‌به از آن پرداخت می‌شود. مقنن، در صورتی که منتقل‌الیه مال را به دیگری (ثالث) منتقل کرده باشد، امکان استیفای محکوم‌به از عین مال مورد انتقال به ثالث را منتفی دانسته است که این خود نشانگر عقیده وی بر صحت انتقال اول و دوم است؛ چرا که اگر انتقال اول باطل ‌بود، طبق مقررات راجع به معاملات فضولی، انتقالات بعدی نیز باطل و عین مال مورد انتقال در ید هر شخصی باشد، قابل استرداد خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1398/12/07
شماره نظریه: 7/98/1337
شماره پرونده: ح 7331-67-89

استعلام:

2- آیا زوجه به عنوان وراث متوفی، حق طرح دعوی که مربوط به عین است را در قبال ثالث دارد؟ به عنوان مثال مورث قراردادی را با خوانده مبنی بر تحویل مبیع یا ایجاد راه عبوری منعقد نموده است و حال مورث فوت نموده است آیا امکان طرح دعوی الزام به تحویل مبیع یا الزام به احداث راه عبوری از سوی زوجه ممکن است؟ 3- چنانچه مورث در طول حیات خویش و بعد از اطلاع از اقدامات خوانده در مدت 15 سال نسبت به اقدامات وی متعرض نشده باشد آیا عدم اقدام مورث به منزله رضای باطنی وی و اسقاط حق و نتیجتا عدم توارث حق طرح دعوا به وراث است؟ و اصولاً چه دعاویی قائم به شخص بوده و آیا می‌توان حق طرح دعوی را قائم به شخص دانست؟ 4- خواهان، دادخواست مطالبه اجرت‌المثل مطرح نموده است بر اساس معاینه محل صورت گرفته ،خوانده پارکینگ مشاعی را به فروشگاه تبدیل کرده است حال برای احتساب اجرت‌المثل، آنچه در سند خواهان (به عنوان پارکینگ) درج شده ملاک است یا نوع استفاده و تصرف و تغییری که خوانده بایجاد کرده است؟ 6- آیا تقسیم یا فروش املاک فی‌مابین، برخلاف قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی و سایر مقررات در باب تفکیک، بر اساس ماده 10 قانون مدنی صحیح است یا اینکه با توجه قوانین موضوعه، باطل و بلااثر است./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

2- زوجه به عنوان وارث زوج متوفی نیز می‌تواند دعاوی راجع به مورث خود را که مربوط به عین است، در قبال ثالث مطرح یا پیگیری کند؛ زیرا وی در هر حال ذی نفع تلقی می‌شود؛ به ویژه آن که قانونگذار در مواد 946 و 948 قانون مدنی اصلاحی 1387/11/6 برای زوجه حق بر قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان و در صورت امتناع ورثه از ادای قیمت، حق استیفای از عین اموال را به رسمیت شناخته است. 3- اولا، در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 مرور زمان پیش بینی نشده است؛ شورای نگهبان نیز به موجب نظریه شماره 7357 مورخ 1361/11/27 مرور زمان در دعاوی مدنی را منتفی دانسته است؛ لذا صرف عدم طرح دعوا از سوی ذی حق هرچند مدت زمان طولانی از تاریخ ایجاد حق در طرح دعوا گذشته باشد، موجب سقوط این حق نمی شود؛ هم چنان که این امر نمی تواند رضایت باطنی ذی حق نسبت به موضوع و موجب سقوط حق تلقی شود؛ مگر آن که قراین و اماراتی دایر بر انصراف و اعراض ذی حق و اسقاط بعدی این حق وجود داشته باشد؛ ثانیا، غیر از دعاوی شخصی که قائم به شخص و مرتبط با حقوقی است که تنها صاحب حق امکان مطالبه آن را دارد و در نتیجه فوت قابل انتقال به ورثه نیست، دیگر دعاوی اعم از مالی و غیرمالی قابل انتقال هستند؛ مگر آن که با مانعی مانند منتفی شدن موضوع دعوا مواجه شود. در هر صورت تشخیص موضوع با عنایت به محتویات پرونده و نوع دعوای مطرح شده و آثار مترتب بر آن، بر عهده قاضی رسیدگی کننده است. 4- با توجه به ابهام سوال از نظر منشأ تصرفات و روابط فیمابین طرفین، سوال مطرح شده قابل پاسخ گویی نیست. 6- با توجه به حکم مقرر در ماده 2 «قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی و اقتصادی مصوب 1385» که تفکیک و افراز اراضی به قطعات کمتر از نصاب مذکور را ممنوع و صدور سند مشاعی و نقل و انتقال مشاعی این اراضی را بلامانع دانسته است و با عنایت به بند «ت» ماده یک آیین نامه اجرایی ماده 6 این قانون مصوب 1395، تفکیک و افراز اراضی موضوع این قانون باید با لحاظ مقررات مذکور به عمل آید والا قاعدتاً از درجه اعتبار ساقط است.

تاریخ نظریه: 1398/12/05
شماره نظریه: 7/98/1795
شماره پرونده: ح 5971-67-89

استعلام:

دفتر امور مناطق جنگ‌زده وزارت کشور در سال 1367 به موجب مبایعه‌نامه عادی قطعه زمینی را به شخصی می‌فروشد و در آن چنین شرط می‌نماید که آن دفتر مسئولیتی در قبال ادعاهای اشخاص ثالث اعم از مالکیت و غیره نسبت به آن ملک ندارد و در صورت طرح چنین ادعایی از سوی اشخاص ثالث، مسئولیت آن متوجه شخص خریدار است. در سال 1396 به موجب حکم قطعی دادگاه مالکیت قطعی آن زمین متعلق به شخص ثالثی اعلام می‌شود و متعاقباً خریدار دادخواستی به خواسته ابطال قرارداد اولیه سال 1367 و مطالبه ثمن و غرامات ناشی از کاهش ارزش ثمن به طرفیت دفتر امور مناطق جنگ‌زده وزارت کشور مطرح و آن دفتر در جریان دادرسی بر اساس شرط ضمن عقد به عدم مسئولیت آن دفتر استناد می‌کند. آیا درج شرط سلب مسئولیت ناشی از مستحق‌للغیر درآمدن موضوع معامله وجاهت قانونی دارد و موجب سلب مسئولیت از آن دفتر می‌شود؟/ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً، چنان چه برای دادگاه احراز شود که قصد طرفین، رفع مسئولیت بایع از ضمان درک مبیع است، با توجه به ماده 10 قانون مدنی چنین امری فاقد اشکال است و منافاتی با ماده 390 قانون یادشده ندارد.
ثانیاً، در صورتی که ثابت شود فروشنده با علم و آگاهی نسبت به تعلق مبیع به غیر آن را بفروشد و به عبارت دیگر مرتکب رفتار فروش مال غیر شود، نمی تواند به استناد شرطی که با خدعه و نیرنگ به دست آورده است از رد ثمن خودداری کند؛ زیرا در این صورت قرارداد خصوصی (اسقاط ضمان درک) نمی تواند اختیار ضرر زدن عمدی به دیگری را ایجاد نماید. در حقیقت چنین قراردادی با نظم عمومی و قواعد آمره حاکم بر معاملات مخالف می‌باشد. بنابراین، در این صورت شرط عدم ضمان نافذ نیست./ت

تاریخ نظریه: 1398/11/20
شماره نظریه: 7/98/1429
شماره پرونده: ح 9241-67-89

استعلام:

احتراما آیا در طلاق توافقی طرفین می‌توانند توافق کنند که زوجه در قبال بذل قسمتی از مهریه حضانت دائم فرزند با وی باشد و پدر فرزند خوانده دعوی حق ملاقات با فرزند را نیز نداشته باشد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولا، با توجه به ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان می-توانند قطع نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی (مثلا تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی) به دیگری واگذار نماید، این توافق طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاست و تا انقضای مدت تعیین شده، حق رجوع ندارد. بدیهی است پس از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی، در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است. با این وجود ماده 41 قانون حمایت خانواده 1391 نیز به دادگاه اجازه داده است تا توافقات درباره حضانت کودک را در صورتی که مخالف با مصلحت کودک باشند، نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند. بنابراین در فرض سوال در صورت وجود توافقی بر خلاف مصلحت کودک، دادگاه می‌تواند با توجه به مفاد ماده 41 قانون مذکور و تبصره ماده 1169 قانون مدنی تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید.
ثانیا، در خصوص حق ملاقات نیز چنان چه دادگاه توافق انجام شده مبنی بر اسقاط حق ملاقات از سوی زوج را مغایر با مصلحت کودک ندانسته و با لحاظ و پذیرش این توافق گواهی عدم امکان سازش صادر کرده باشد، این توافق حائز آثار قانونی است. با این حال چنان چه متعاقب طلاق زوج اثبات کند به دلیل تغییر شرایط بهره مندی وی از حق ملاقات به مصلحت کودک است و یا با مصالح کودک در تضاد نیست می‌تواند از دادگاه تقاضا کند که در خصوص ملاقات وی با کودک تصمیم دیگری اتخاذ کند. بدیهی است در فرض اخیر زوجه نیز می‌تواند استرداد مالی را که زوج در قبال اسقاط حق ملاقات کودک از وی دریافت کرده است را مطالبه کند.

تاریخ نظریه: 1398/07/20
شماره نظریه: 7/98/944
شماره پرونده: 98-76-944ح

استعلام:

احتراما زوجه دادخواستی به خواسته ابطال قسمتی از اقرارنامه محضری به طرفیت زوج تقدیم نموده که در اقرارنامه مذکور زوجه اعلام داشته ضمناً فرزند اینجانب نزد پدرش می‌باشد در این خصوص هیچ‌گونه ادعا و اعتراضی نداشته و ندارم و فرزند مشترکمان متولد 27/1/97 می‌باشد حال آیا توافق فی ما بین زوجین اسقاط حق حضانت و واگذاری حضانت از طرف زوجه به زوج استنباط می‌گردد یا خیر در صورت مثبت بودن پاسخ نظر به اینکه سلب نمودن حضانت فرزند مشترک از طرف زوجه به موجب قرارداد جداگانه و نه به موجب قانون بوده و اینکه حق از جهتی هم تکلیف است به طور کلی قابل اسقاط می‌باشد یا خیر و قابلیت اعاده از زوج به زوجه دارد یا خیر یا توافق مذکور طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الاجرا بوده و بعدا زوجه نمی‌تواند بر خلاف توافق عمل نماید خواهشمند است نظریه ارشادی خود را راجع به موضوع جهت تعیین و تکلیف به این دادگاه اعلام فرمائید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حق و تکلیف والدین است و آنان می‌توانند قطع نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی (مثلا تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی) به دیگری واگذار نماید، این توافق طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاست و تا انقضای مدت تعیین شده، حق رجوع ندارد. بدیهی است پس از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی، در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است. با این وجود ماده 41 قانون حمایت خانواده 1391 نیز به دادگاه اجازه داده است تا توافقات درباره حضانت کودک را در صورتی که مخالف با مصلحت کودک باشند، نادیده بگیرد و با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند. بنابراین در فرض سوال در صورت وجود توافقی بر خلاف مصلحت کودک، دادگاه می‌تواند با توجه به مفاد ماده 41 قانون مذکور و تبصره ماده 1169 قانون مدنی تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید.

تاریخ نظریه: 1398/06/12
شماره نظریه: 7/97/2534
شماره پرونده: 97-117-2534

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استحقاق زوجه به نفقه حکم قانونی و از مقررات آمره میباشد و اسقاط آن به طورکلی امکانپذیر نیست؛ اما توافق زوجین راجع به میزان و ترتیب پرداخت نفقه با توجه به عمومات قانونی از جمله ماده 10 قانون مدنی معتبر و لازمالاجرا است. با این حال با توجه به فلسفه وضع مقررات مربوط به نفقه و لزوم حفظ کیان خانواده، این قرارداد را باید تا حدی معتبر دانست که باعث عسرت زوجه نشود؛ بنابراین اگر نفقه مورد توافق کفاف زندگی زوجه را ندهد، باید نفقه متعارف به زوجه پرداخت شود.

تاریخ نظریه: 1398/06/12
شماره نظریه: 7/97/3022
شماره پرونده: 97-76-3022

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

از منظر فقهی راجع به صحت یا بطلان عقد مغارسه بین فقها اختلاف نظر است و بیشتر فقهای متقدم آن را باطل دانسته و برخی از فقهای متأخر به ویژه همعصر ما مانند آیات عظام سیستانی، نوری همدانی، مکارم شیرازی و سبحانی آن را صحیح میدانند. از منظر قانونی، اگرچه عقدی به عنوان مغارسه در قانون ذکر نشده و بنابراین ماهیت و آثار آن نیز تبیین نشده است و در نتیجه نمیتوان آن را به عنوان یکی از عقود معین به شمار آورد، اما با توجه به مواد 10، 219 و 223 قانون مدنی، چنانچه قرارداد راجع به درختکاری بین مالک زمین و عامل بهنحوی منعقد شود که موضوع و شرایط و نتایج آن به لحاظ ذکر در قرارداد یا با مراجعه به عرف معلوم باشد، عقدی صحیح است و تشخیص آن حسب مورد بر عهده مرجع قضایی رسیدگیکننده است.

تاریخ نظریه: 1398/06/12
شماره نظریه: 7/98/629
شماره پرونده: 98-9/2-629 ح

استعلام:

احتراما در زمانی که در سند نکاحیه نفقه مشخص شده است مثلا ماهیانه 10 هزار تومان و یا ماهیانه یک سکه بهار آزادی آیا در زمان صدور رای نفقه دادگاه باید به همان میزان رای صادر کند یا باید مطابق ماده 1107 قانون مدنی با توجه به وضعیت زوجه نفقه را تعیین کند و اگر میزان که در سند نکاحیه قید شده متعارف نبود باز هم به همان میزان باید رای صادر شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استحقاق زوجه به نفقه حکم قانونی و از مقررات آمره می‌باشد و اسقاط آن به طورکلی امکان پذیر نیست؛ اما توافق زوجین راجع به میزان و ترتیب پرداخت نفقه با توجه به عمومات قانونی از جمله ماده 10 قانون مدنی معتبر و لازم الاجرا است. با این حال با توجه به فلسفه وضع مقررات مربوط به نفقه و لزوم حفظ کیان خانواده، این قرارداد را باید تا حدی معتبر دانست که باعث عسرت زوجه نشود؛ بنابراین اگر نفقه مورد توافق کفاف زندگی زوجه را ندهد، باید نفقه متعارف به زوجه پرداخت شود.

تاریخ نظریه: 1398/06/12
شماره نظریه: 7/98/193
شماره پرونده: 98-76-193 ح

استعلام:

احتراما در جایی که نفقه در سند رسمی نکاحیه تعیین شده ماهیانه یک سکه آیا زوج می‌تواند به استناد ماده 1107 قانون مدنی اعلام نماید که نفقه را با توجه به شان و وضعیت زوجه باید تعیین گردد و نه به سند رسمی ازدواج ؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

استحقاق زوجه به نفقه حکم قانونی و از مقررات آمره می‌باشد و اسقاط آن به طورکلی امکان پذیر نیست؛ اما توافق زوجین راجع به میزان و ترتیب پرداخت نفقه با توجه به عمومات قانونی از جمله ماده 10 قانون مدنی معتبر و لازم الاجرا است. با این حال با توجه به فلسفه وضع مقررات مربوط به نفقه و لزوم حفظ کیان خانواده، این قرارداد را باید تا حدی معتبر دانست که باعث عسرت زوجه نشود؛ بنابراین اگر نفقه مورد توافق کفاف زندگی زوجه را ندهد، باید نفقه متعارف به زوجه پرداخت شود.

تاریخ نظریه: 1398/05/19
شماره نظریه: 7/97/2474
شماره پرونده: 97-76/1-2474

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب- اولا، به موجب بند «الف» ماده 31 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تشکیل بانک فقط در قالب شرکتهای سهامی عام با سهام بانام ممکن خواهد بود؛ بنابراین مقررات شرکتهای سهامی بر آن حاکم است. از طرفی مقررات مربوط به سیاست‌های پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است؛ بنابراین بانک‌ها با عنایت به ماده 1 قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی مصوب 1383/10/22 به عملیات بانکی اشتغال دارند و موضوع آن‌ها، عملیات بانکی است و لذا نمیتوانند به فعالیت‌های خارج از موضوع خود اقدام نمایند؛ مگر در مواردی که قانون تصریح نموده باشد. همچنین در انجام عملیاتی که به تصریح قانون منع شدهاند، ممنوع هستند و در واقع عملیات ممنوعه از موضوع فعالیت و حدود اهلیت آن‌ها خارج است. بنابراین و با عنایت به ملاک ماده 118 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347، عملیات و تصمیم خارج از موضوع باطل است.
ثانیا، وفق ماده 1 قانون تنظیم بازار غیرمتشکل پولی مصوب 1383 و بند «ب» ماده 14 قانون برنامه ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1395 و ماده 21 قانون احکام دایمی برنامههای توسعه کشور مصوب 1395، اشتغال به عملیات بانکی بدون دریافت مجوز از بانک مرکزی ممنوع است؛ قانون‌گذار ضمانت اجرای تخلف از این امر را مشخص کرده است؛ اما راجع به وضعیت قراردادهای بین بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری فاقد مجوز با مشتریان خود، ساکت است؛ بنابراین این‌گونه قراردادها در حدود ماده 10 قانون مدنی و به شرطی که مخالف با سیاست‌های پولی و بانکی کشور نباشد و همچنین خلاف دیگر قواعد آمره نباشد، بین طرفین نافذ و لازم‌الاجرا است. به عبارت دیگر، قراردادهای منعقد شده بین بانک و موسسات یادشده و اشخاص باطل نیست؛ بلکه تابع تراضی طرفین و اراده آن‌ها و تا حدی نافذ می‌باشد که مخالف مقررات آمره و سیاست‌های پولی و بانکی کشور نباشد.
ج- اولا، صرف دعوای اعلام بطلان قرارداد، دعوای غیرمالی است؛ زیرا به صرف اعلام این‌که عمل حقوقی به دلیل فقدان شرایط و ارکان اساسی باطل بوده است، ‌نتیجه مالی برای خواهان ندارد. ثانیا، با توجه به الزامی ‌بودن رعایت مصوبات پولی و بانکی بانک مرکزی برای تمام بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری غیردولتی، از جمله در تعیین سود و جریمه در قراردادها و با توجه به ماده 10 قانون مدنی، قراردادهایی که در آن، مازاد بر میزان تعیین شده بانک مرکزی سود و جریمه تعیین شده، نسبت به مازاد بر میزان تعیین‌شده در مصوبه بانک مرکزی فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است. ثالثا، در ارتباط با اسناد تجاری چنان‌چه در متن سند، قیدی در خصوص منشأ صدور ذکر شده باشد، قاضی رسیدگی‌کننده در راستای ماده 199 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 می‌تواند تحقیقات لازم را در این خصوص به عمل آورد؛ والّا چنان‌چه در متن سند تجاری، منشأ صدور قید نشده باشد و خوانده نیز دفاعی در این خصوص نداشته باشد، با توجه به اصول حاکم بر اسناد تجاری، انجام تحقیقات از جمله ارجاع امر به کارشناس ضروری نیست.

تاریخ نظریه: 1397/12/20
شماره نظریه: 7/97/2817
شماره پرونده: 97-76-2817

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به توافق خریدار و فروشنده دایر بر اینکه در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، فروشنده مکلف به پرداخت قیمت ملک به قیمت روز طبق نظر کارشناس به خریدار باشد، با مستحق للغیر درآمدن مبیع کلاً یا جزئاً، فروشنده براساس مقررات مواد 10 و230 قانون مدنی، مکلف به پرداخت رقم مورد توافق به عنوان غرامت به خریدار خواهد بود، اعم از اینکه مبلغ مذکور کمتر یا بیشتر از خسارت وارده باشد./ت

تاریخ نظریه: 1397/12/05
شماره نظریه: 7/97/2946
شماره پرونده: 97-75-2946

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به الزامی بودن رعایت مصوبات پولی و بانکی بانک مرکزی برای کلیه بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری غیر دولتی از جمله در تعیین سود و جریمه در قراردادها و با توجه به ماده 10 قانون مدنی، قراردادهایی که در آن مازاد بر میزان تعیین شده بانک مرکزی سود و جریمه تعیین شده، نسبت به مازاد بر میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی، فاقد اعتبار بوده و غیر قابل مطالبه است. نتیجتاً دعاوی مطالبه آنها نیز محکوم به بطلان است./ح

تاریخ نظریه: 1397/11/10
شماره نظریه: 7/97/3051
شماره پرونده: 96-155-2386ح

استعلام:

آیا ماهیت گشایش اعتبار اسنادی ال سی که در بانک‌های مربوطه انجام می‌شود بیع است و مشتری بانک خریدار ارز محسوب شده و تغییر قیمت ارز تاثیری در تعهد بانک ندارد و بانک موظف است ارز لازم را به نرخ زمان تنظیم قرارداد به فروشنده خارجی پرداخت کند یا اینکه گشایش اعتبار بانک را متعهد به تهیه ارز مورد نیاز خریدار به نرخ روز بر اساس بانک مرکزی می‌نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قرارداد های گشایش اعتبار اسنادی با توجه به ماهیت خاص آن، تابع توافق طرفین و در حدود مقررات ارزی بانک مرکزی است، در نتیجه از شمول عقود معین قانون مدنی خارج و مشمول ماده 10 قانون مدنی است و از حیث نحوه تأمین ارز و نرخ آن نیز تابع مقررات ارزی بانک مرکزی از جمله بندهای 4- 3 و 15 بخش اول « مقررات ارزی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران» مصوب 1396/3/29 می‌باشند.

تاریخ نظریه: 1397/11/08
شماره نظریه: 7/97/1182
شماره پرونده: ح 2811-67-79

استعلام:

شخصی پس از اخذ تسهیلات از یکی از بانک‌های خصوصی بانک قوامین، انصار و ملت اقدام به تقدیم دادخواست با موضوع ابطال بخشی از قرارداد در خصوص محاسبه سود و جرایم دیر کرد و همچنین استرداد وجوه اضافی پرداختی را به شورا تقدیم می‌نماید و هر یک از خواسته های خود را به 3000/100 ریال مقوم می‌نماید و چنین توضیح می دهد که چون بانک در محاسبه سود تسهیلات و جرایم تاخیر در پرداخت رعایت ضوابط و مقررات بانکی و بسته سیاستی و نظارتی بانک مرکزی را ننموده است لذا شرایط ضمن عقد در خصوص محاسبه سود و جرایم را خلاف مقررات دانسته و درخواست ابطال آن را دارد
1- آیا رسیدگی به خواسته خواهان به شرح فوق صحیح است؟ توضیح اینکه در محاکم دادگستری و شوراهای حل اختلاف شهرستان یزد دو رویه جارس است نظر برخی از همکاران قضایی بر این است که اصل حاکمیت اراده ها حکم فرماست و چون اعطای تسهیلات در قالب قرارداد به شخص متقاضی صورت می‌گیرد و این امر با رضایت وی می‌باشد لذا امکان ابطال قرارداد در این خصوص وجود ندارد لکن برخی دیگر از همکارن قضایی با ارجاع امر به کارشناسی بانکی انطباق نحوه محاسبه سود و نرخ سود را با نوع قرارداد تعیین می نمایند و بعضا کاشف به عمل اید که بانک سود حاصل از قرارداد را بر اساس بخشنامه م ب 1521 مورخ 86/4/18 در خصوص محاسبه سود اقساط در عقود با بازدهی معین عقود مبادله ای محاسبه نموده است این در حالی است که قرارداد فیمابین از نوع مشارکت مدنی است و حد اکثر نرخ سود مشارکتی 21 درصد است که بانک نرخ سود را در قرارداد مذکور 30 درصد محاسبه نموده است لذا به همین دلیل شرط را خلاف مقررات بانکی دانسته و طبق مواد 10 و 975 قانون مدنی حکم به تائید بطلان قرارداد در این قسمت صادر و اعلام می‌نماید
2- آیا با درخواست ابطال قرارداد از سوی خواهان تعدیل نرخ سود قرارداد از سوی قاضی رسیدگی کننده امکان پذیر است یا خیر؟
3- در مواردی بانک به استناد اسناد تجاری و همچنین قرارداد بانکی در خصوص اعطای تسهیلات به اشخاص حقیقی یا حقوقی دادخواست مطالبه وجوه اعم از اصل تسهیلات سود و جرایم آن را تقدیم شورا بنا به استدلال فوق می‌تواند راساً برای تشخیص میزان بدهی خوانده به بانک اقدام به ارجاع امر به کارشناس نموده و پس از اصلاح نرخ سود و جرایم حکم به محکومیت خوانده به پرداخت معوقات له بانک اعطا کننده تسهیلات صادر نماید یا اصلاح نرخ سود نیازمند درخواست خوانده و
ذینفع در دعوی است؟/ب

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- مقررات مربوط به سیاستهای پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی می‌باشد. بنابراین، تراضی اشخاص و بانک و موسسات مالی و اعتباری برخلاف مقررات مزبور فاقد آثار حقوقی می‌باشد و شرط خلاف مقررات و مصوبات یاد شده نیز شرط خلاف مقررات آمره بوده و نافذ نیست. دعوای ابطال قرارداد(کلاً یا جزئاً) ازسوی اشخاص ذینفع قابل طرح و رسیدگی است.
2- صدور حکم به ابطال بخشی از قرارداد که بر خلاف مقررات آمره قانونی بوده است، به معنای تعدیل قضائی قرارداد نیست.
3- ارجاع امر به کارشناس در امور موضوعی از سوی مقام قضایی ممکن است با عنایت به ماده 257 آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379، به درخواست هر یک از طرفین یا رأساً از سوی دادگاه به عمل آید.

تاریخ نظریه: 1397/09/17
شماره نظریه: 7/97/2563
شماره پرونده: 96-155-2126

استعلام:

در خصوص موسسات مالی و اعتباری از قبیل صندوق قرض الحسنه بسیجیان و موسسه ثامن الحجج که فاقد مجوز بانک مرکزی هستند و با توجه به دستور العمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صندوق های قرض الحسنه مصوبه 20/2/88 شورای پول و اعتبار که صرفا مجاز به انجام فعالیت قرض الحسنه شامل جذب سپرده قرض الحسنه و اعطای تسهیلات قرض الحسنه می‌باشند آیا می‌توانند طبق قرارداد از گیرندگان تسهیلات سود و جرایم با درصد معین مثلا 24 درصد یا 30 درصد اخذ نمایند یا با توجه به اینکه صندوق های قرض الحسنه و موسسات مالی که فاقد مجوز از بانک مرکزی هستند از قانون عملیات بانکی بدون ربا خارج بوده و صرفا به دریافت کارمزد معادل 4 درصد می‌باشند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هر چند فعالیت خارج از موضوع موسسات مالی و اعتباری ممنوع می‌باشد، لکن چنانچه قراردادی بین موسسات مذکور با اشخاص منعقد گردد، در حدود ماده 10 قانون مدنی به شرط اینکه مخالف با سیاستهای مالی و بانکی کشور که از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی هستند، نباشد بین طرفین نافذ و لازم الاتباع است. بنابراین، تراضی اشخاص و موسسات مذکور در صورتی که مخالف قواعد فوق باشد، نافذ نیست.

تاریخ نظریه: 1397/05/16
شماره نظریه: 7/97/913
شماره پرونده: 97-155-913

استعلام:

در خصوص موسسات مالی و اعتباری از قبیل صندوق قرض الحسنه بسیجیان و موسسه ثامن الحجج که فاقد مجوز بانک مرکزی هستند و با توجه به دستورالعمل اجرایی تاسیس فعالیت و نظارت بر صندوق های قرض الحسنه مصوب 20/5/88 شورای پول و اعتبار که صرفا مجاز به انجام فعالیت قرض الحسنه شامل جذب سپرده قرض الحسنه و اعطای تسهیلات قرض الحسنه می‌باشد آیا می‌توانند طبق قرارداد از گیرندگان تسهیلات سود و جرایم با درصد معین مثلا 25% یا 30% اخذ نمایند یا با توجه به اینکه صندوق های قرض الحسنه و موسسات مالی که فاقد مجوز از بانک مرکزی هستند از قانون عملیات بانکی بدون ربا خارج بوده و صرفا مجاز به دریافت کارمزد معادل 4% می‌باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه موسسه ای مجوز فعالیت مشابه بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری موضوع مقررات قانون پولی وبانکی کشور وسایر قوانین حاکم را نداشته باشد، فعالیتهای غیر مجاز این گونه موسسات مشمول مقررات خاص پیش بینی شده برای موسسات و بانک‌های مجاز نخواهد بود لکن این امر منافاتی با اصل اعتبار قراردادهای مدنی در چارچوب اراده طرفین و در حدود ماده 10 قانون مدنی ندارد مگر آن که خلاف صریح قانون باشد

تاریخ نظریه: 1397/05/03
شماره نظریه: 7/97/1346
شماره پرونده: 1827-155-96

استعلام:

1- مطابق ماده 34 قانون پولی و بانکی کشور انجام برخی معاملات از جمله خرید و فروش کالا به منظور تجارت و معاملات غیرمنقول جز برای بانک‌هایی که هدف آنها انجام معاملات غیرمنقول است ممنوع اعلام شده است سوالی که مطرح است اینکه نهی قانونگذار در این خصوص دلالت بر فساد و بطلان دارد یا خیر؟ و اگر بانکی علی‌رغم نهی مذکور اقدام به معاملات ممنوعه مذکور نماید معامله مذکور صحیح است یا باطل؟
2- مطابق ماده یک قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی اشتغال به عملیات بانکی توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی تحت هر عنوان و تاسیس و ثبت هر گونه تشکل برای انجام عملیات بانکی بدون دریافت مجوز از بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ممنوع است حال با عنایت به نص ماده مذکور نهی قانونگذار در این خصوص چه حکمی دارد؟ آیا این نهی دلالت بر فساد و بطلان معاملات اشخاص حقیقی یا حقوقی فاقد مجوز می‌نماید یا خیر؟ و اگر موسسه یا بانکی بدون داشتن مجوز از بانک مرکزی اقدام به انجام معاملات بانکی از قبیل انعقاد عقودی چون مضاربه، مشارکت، فروش اقساطی و امثالهم نموده و از این طریق تسهیلات اعطا نماید حکم معاملات مذکور چه خواهد بود؟
3- مطابق ذیل ماده 37 قانون پولی و بانکی کشور بانک‌ها مکلف به رعایت مقررات اساسنامه خود می‌باشند و برابر ماده 86 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب سال 1350 و ماده 2 اصلاحی همان قانون مصوب سال 1353 مجاز به انجام عملیات اعتباری برای غیر عضو نیست با توجه به این نصوص قانونی چنانچه در اساسنامه یک شرکت تعاونی اعتباری انجام برخی فعالیت‌ها از جمله اعطای تسهیلات در قالب عقود اسلامی به افراد ثالث غیر از اعضا پیش بینی نشده باشد آیا تعاونی مذکور مجاز به انجام عملیات و معاملات بانکی می‌باشد؟ چنانچه مجاز به این امر نبوده لیکن اقدام به انجام معاملاتی چون مشارکت، مضاربه، فروش اقساطی و امثالهم نماید حکم این معاملات چه خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- برابر بند الف ماده 31 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351/4/18 با اصلاحات و الحاقات بعدی، تشکیل بانک فقط در قالب شرکت‌های سهامی عام با سهام با نام ممکن خواهد بود، ینایراین مقررات شرکت‌های سهامی بر آن حاکم است. از طرفی مقررات مربوط یه سیاستهای پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی می‌باشد، بنابراین بانک‌ها با عنایت به ماده 1 قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی مصوب 1383/10/22 به عملیات بانکی اشتغال دارند و موضوع آنها، عملیات بانکی است و لذا نمی‌توانند به فعالیتهای خارح از موضوع خود اقدام نمایند مگر مواردی که قانون تصریح نموده باشد. همچنین در انجام عملیاتی که به تصریح قانون منع شده‌اند نیز ممنوع هستند و فی الواقع عملیات ممنوعه، از موضوع فعالیت و حدود اهلیت آنها خارج است. بنابراین و با عنایت به ملاک ماده 118 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، عملیات و تصمیم خارج از موضوع باطل است.
2- برابر ماده 1 قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی و بند ب ماده 14 قانون برنامه پنچساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و ماده 21 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، اشتغال به عملیات بانکی بدون دریافت مجوز از بانک مرکزی ممنوع است و مقنن ضمانت اجرای تخلف از آن را در موارد فوق مشخص کرده است، لکن راجع به وضعیت قراردادهای بین بانک‌ها و موسسات مالی و اعتباری فاقد مجوز با مشتریان خود، سکوت کرده است، بنابراین اینگونه قراردادها در حدود ماده 10 قانون مدنی و به شرطی که مخالف با سیاستهای پولی و بانکی کشور نباشد و همچنین خلاف سایر قواعد آمره نیز نباشد، بین طرفین نافذ و لازم الاجرا می‌باشد. به عبارت دیگر قراردادهای منعقد شده بین بانک و موسسات یادشده و اشخاص باطل نیست، بلکه تابع تراضی طرفین و اراده آنها تا حدی که مخالف مقررات آمره و سیاستهای پولی و بانکی کشور نباشد نافذ می‌باشد.
3- با توجه به مواد 84 و 86 قانون شرکتهای تعاونی با اصلاحات و الحاقات بعدی، موضوع شرکت تعاونی اعتبار، محدود به انجام خدمات اعتباری برای اعضاء است و ارائه خدمات اعتباری خارج از اساسنامه و موضوع شرکت ممنوع است. بنایراین با توجه به وحدت ملاک ماده 118 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اقدامات و اعمال حقوقی با غیر عضو، خارج از موضوع شرکت تلقی و هر ذی نفع می‌تواند اعلام بطلان آن را از دادگاه بخواهد. بدیهی است بر اساس مواد 99 و 146 قانون صدرالذکر اعضای هیأت مدیره که بر خلاف اساسنامه یا قانون عمل کرده باشند، مسئول جبران خسارات وارده به اشخاص می‌باشند

تاریخ نظریه: 1397/04/10
شماره نظریه: 7/97/964
شماره پرونده: 1599-1/9-96

استعلام:

در محضر دادگاه زوجین تقاضای گزارش اصلاحی می نمایند و توافق مثلا از قرار ذیل است الف:زوجه حق داشتن تلفن همراه ندارد ب: زوج مکلف است هر هفته زوجه را به منزل پدرش ببرد ج: اطرافیان حق دخالت در زندگی زوجین ندارند آیا دادرس می‌تواند موارد مذکور را در گزارش اصلاحی ذکر کند و یا اینکه به لحاظ عواقب اجتماعی اینگونه آرا فقط وارد مسائل کلی مانند نفقه و حسن معاشرت و سایر حقوق مالی شود پاسخ مستنداً و مستدلاً مورد استدعاست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

وفق ماده 184 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، گزارش اصلاحی حاوی مفاد سازش‌نامه و موارد توافقی طرفین است. علی‌الاصول کلیه توافقات فی ما بین طرفین مادام که مخالف قوانین امری و اخلاق حسنه نباشد، مطابق ماده 10 قانون مدنی صحیح و لازم‌الاجرا است و تشخیص مصداق بر عهده مرجع قضایی رسیدگی‌کننده است. با این حال راجع به مثال‌هایی که در استعلام آمده است، به نظر می‌رسد؛ اولاً راجع به عبارت «زوجه حق داشتن تلفن همراه ندارد»، با توجه به اینکه سلب حق داشتن تلفن همراه به معنای سلب حق داشتن تلفن ثابت و نیز استفاده از سایر وسایل الکترونیکی و ارتباطی مانند استفاده از اینترنت از طریق رایانه نمی‌باشد و از طرفی در هر حال، حداکثر محدود به زمان زوجیت است، به نظر می‌رسد با اشکالی مواجه نیست. ثانیاً راجع به عبارت «زوج مکلف است هر هفته زوجه را به منزل پدرش ببرد»، به نظر می‌رسد این عبارت چون صرفاً ناظر به تکلیف زوج است و نافی حق ملاقات زوجه در سایر ایّام نمی‌باشد، فاقد هرگونه اشکال است. ثالثاً راجع به عبارت «اطرافیان حق دخالت در زندگی زوجین ندارند»، گرچه توافق بین زوجین نمی‌تواند برای دیگران ایجاد تکلیفی بنماید، از آنجائی‌که اصولاً بدون توافق زوجین نیز دیگران حق دخالت (در معنای منفی آن) ندارند، به نظر می‌رسد با اشکالی مواجه نیست و در هر حال ذکر این عبارت در گزارش اصلاحی با توجه به اینکه گزارش اصلاحی، تنها در خصوص طرفین، واجد اثر اجرایی است و نه اشخاص ثالث، نمی‌تواند نسبت به اشخاص ثالث اثری در پی داشته باشد.

تاریخ نظریه: 1397/02/04
شماره نظریه: 7/97/168
شماره پرونده: 844-75-96ح

استعلام:

1- در مواردی که قانونگذار تقلب نسبت به قانون را منع کرده و ورود به برخی از قالب‌ها برای انحراف نیت شارع را مسدود نموده است مثلاً اینکه در صورتی که ماهیت قرارداد بیع شرط باشد در حکم رهن است و موجب انتقال نیست و یا اینکه برای فرار از اجاره تعیین قالب صلح منافع مانع مقررات اجاره و امتیازهای آن به نفع طرف ضعیف مستاجر نیست آیا چنانچه دعاوی مرتبط با آثار این قراردادها مطرح شده آیا قاضی در دعوی حقوقی می‌تواند که براساس کشف اراده باطنی و صرف نظر از اراده ظاهری و قالب سند با توجه به اراده باطنی تصمیم گیری نماید؟
2- با توجه به طرح مساله بالا مثلاً اگر بیع نامه عادی بابت معامله یا حق استرداد داشته باشد بر اساس مقررات 33 و 34 قانون ثبت و اصلاحات آن در سال 1386 آیا قاضی می‌تواند با تفسیر اراده باطنی در دعوی الزام به انتقال سند رسمی قرار رد صادر کند؟ یا اینکه نیاز به دعوای تقابل است؟
3- برخی از بانک‌ها نیز در اعطای تسهیلات سند مالکیت را به نام خود منتقل می‌کنند در حالی که ممنوعیت قانونی وجود دارد و باطنا نیت آن است که به عنوان تضمین بازپرداخت وام است آیا اگر که دعوی خلع ید از سوی بانک مطرح شد قاضی حق استنباط عقد رهن از بیع نامه ظاهری دارد و می‌تواند دعوی خلع ید را نپذیرد آیا تفسیر مذکور معارض ماده 70 قانون ثبت بوده و تخلف قضایی است؟ برخی از قضات معتقدند که قاضی در ابتدا حق ندارد بلکه باید دعوی متقابل برای ابطال سند مطرح شود و توامان رأی بدهد ولی برخی معتقدند که واقع گرایی اقتضاء دارد که قاضی مدنی بتواند بدون نیاز به طرح دعوا و با تفسیر اراده باطنی دعوا را قبول یا مردود کند چرا که این نوع قرارداد خلاف مقررات ماده 10 قانون مدنی از لحاظ عدم رعایت نظم عمومی و اخلاق حسنه است لذا باطل و کان لم یکن است و شرط یا قرارداد در حکم عدم است نظر آن اداره چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- از مفاد ماده 191 قانون مدنی چنین بر می‌اید که آنچه عقد را می‌سازد قصد انشاء درونی (اراده باطنی) است مشروط بر اینکه اعلام شود.لزوم اعلام اراده و حصول توافق بر مبنای عبارات لعلامی مزبور ایجاب می‌کند که اگر قرینه ای نباشد که مفهومی غیر از انچه اعلام شده، مورد نظر است، عبارات اعلامی (اراده ظاهری) ملاک خواهد بود و چون اصل بر اراده ظاهری طرفین در تنظیم عقد است بنابراین چنانچه ادعای خلاف ظاهر سند مطرح شود مدعی باید مطابق مقررات خلاف آن را ثابت نماید.
2- با توجه به پاسخ سوال اول؛ چنانچه بیع نامه عادی با حق استرداد باشد در مواردی که تقاضای الزام به تنظیم سند رسمی مطرح میشود دادرس باید ضمن رسیدگی ماهوی حکم بر بی حقی خواهان صادر کند
3- بانک دارنده سند مالکیت از کلیه حقوق مالکیت بر خوردار است و می‌تواند دادخواست خلع ید علیه متصرف را مططرح سازد ولی در فرض استعلام دارنده قبلی سند مالکیت مذکور نیز حق دارد با طرح دعوای تقابل دادخواست ابطال سند مالکیت بانک را از دادگاه رسیدگی کننده بخواهد.

تاریخ نظریه: 1397/01/28
شماره نظریه: 7/97/94
شماره پرونده: 96-29/1-1383

استعلام:

قرارداد استیجاری محل کسب قبل از سال 1376 مابین طرفین منعقد گردیده است و سرقفلی محل کسب به مستاجر واگذار می‌گردد با عنایت به اینکه شهر محل انعقاد قرارداد از شمول قانون سال 1356 خارج می‌شود و در حال حاضر موجر تقاضای تخلیه می‌نماید دادگاه در رسیدگی به پرونده کدام قانون حاکم بر روابط طرفین خواهد بود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به اینکه مورد استعلام به لحاظ عدم انتشار آگهی موضوع ماده 31 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 مشمول مقررات این قانون نمی شود و از طرفی قبل از لازم الاجرا شدن قانون سال 1376 رابطه استیجاری برقرار شده است، لذا تابع مقررات این قانون نیز نمی‌باشد، اما در صورت احراز قصد مشترک طرفین دایر بر واگذاری سرقفلی به مستاجر، رابطه حقوقی آنها، تابع مقررات ماده 10 قانون مدنی و سایر مقررات این قانون است و در زمان تخلیه مورد اجاره، موجر باید سرقفلی مذکور را به قیمت روز به مستاجر پرداخت نماید.

تاریخ نظریه: 1397/01/21
شماره نظریه: 7/97/67
شماره پرونده: 96-127-2420

استعلام:

آیا در دعوی الزام به تحویل مورد معامله دادگاه باید مالکیت فروشنده و تصرفات وی را احراز کند یا خیر؟ آیا در این خصوص بین اموال منقول و غیرمنقول تفاوت وجود دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

دعوی الزام به تنظیم سند رسمی انتقال مال غیر منقول مطابق ماده 10 قانون مدنی قابل استماع است ولی دعوای تحویل مبیع با توجه به رأی وحدت رویه 682 مورخ 83/10/1 هیأت عمومی دیوانعالی کشور قبل از تحقق مالکیت رسمی خواهان غیر قابل استماع است، ولی در مورد اموال منقول تحقق مالکیت رسمی خواهان شرط نیست.

تاریخ نظریه: 1397/01/19
شماره نظریه: 7/97/33
شماره پرونده: 96-75-930ع

استعلام:

1- آیا بانک‌ها در عقود غیر مبادله ای از جمله عقد مشارکت می‌توانند با درج شرط از سود مقطوع با قید درصد بهره مند شوند و سود را از ابتدای تسهیلات اعطایی احتساب و از مشتری دریافت نمایند؟وضعیت حقوقی شرط مزبور را تبیین فرمائید.
2- آیا بانک‌ها در عقود مشارکت می‌توانند خارج از طرح از مشتری وثیقه اخذ نماید؟ وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح را تشریح فرمائید
3- در صورت قصور مشتری از اجرای طرح و عدم فسخ قرارداد توسط بانک پرداخت وجه التزام از چه تاریخی احتساب و نحوه تعیین اصل سرمایه و پرداخت وجه التزام چگونه است؟
4- آیا بانک‌ها می‌توانند برای بدهی مشتری وام دیگری در قالب عقد مشارکت با همان مشتری منعقد و بدهی را به عنوان سرمایه خویش تعیین نمایند؟ وضعیت حقوقی عقد را بیان نمایید.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در ارتباط با عقود غیر مبادله ای از جمله عقود مشارکت، تعیین سود مقطوع صحیح نیست. آنچه از قوانین و مقررات بانکی و بخشنامه های بانک مرکزی از جمله مصوبه مورخ 1395/4/8 شورای پول و اعتبار قابل استنباط است، آن است که تعیین «سود مورد انتظار» مجاز است.
2- برابر تبصره 1 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی(با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا)، مصوب 1385/2/31 وماده 1 قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانک ها مصوب 1386/4/5 دریافت وثیقه خارج از طرح، در طرح های تولیدی (اعم از کالا یا خدمت) و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا، ممنوع و باطل است لذا در صورت شمول قراردادهای موضوع استعلام با مقررات فوق، اخذ وثیقه خارج از طرح ممنوع و باطل است.
3- با توجه به تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها و ماده 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرادادهای بانکی تابع توافق طرفین است و تشخیص استحقاق بانک با دادگاه رسیدگی کننده می‌باشد.
4- صرف انگیزه بانک در انعقاد عقد مشارکت مبنی بر لحاظ بدهی مشتری به عنوان سرمایه، موجب بطلان قرارداد نمی شود. به هر حال، تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی مصداقی و واجد جنبه قضایی است و بر عهده قاضی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/12/08
شماره نظریه: 7/96/3039
شماره پرونده: 1285-76-96

استعلام:

1- چنانچه معامله فسخ، باطل و یا سلخ گردد اعلام فرمائید شروط ضمن عقد آن نیز از بین می رود مانند داوری (شرط رجوع به داوری، پرداخت خسارت، خسارت وجه التزام) در مبایعه نامه عادی که از سوی مرجع قضایی طی دادنامه قطعی باطل گردیده آمده است چنانچه بیع به هر علتی مستحق للغیر در آید یا باطل یا فسخ گردد علاوه بر اعاده ثمن معامله و هزینه های انجام شده 10 درصد ثمن معامله به عنوان خسارت به خریدار پرداخت گردد.
2- عبارت مذکور از نظر ماهیتی عقد و توافق مستقل است یا شرط ضمن عقد یا شرط الحاقی و... و چه اثری دارد؟
3- مطالبه اجرت المثل در مواردی که ثمن معامله 2 واحد آپارتمان بوده از جهت اینکه فروشنده در آن تصرف داشته و بیع باطل اعلام گردیده آیا قابل استماع است آیا وجود ثمن در ید فروشنده و ثمن در ید خریدار تهاتی محسوب می‌گردد ؟
4- آیا مطالبه قیمت روز ثمن معامله پس از بطلان آن جایز است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در خصوص اعتبار و آثارِ پاره‌ای شروط ضمن عقد که اصطلاحاً به آن‌ها شروط مستقل گفته می‌شود، (مانند شرط رجوع به داوری، پرداخت خسارت، وجه التزام)، توجه به نکات زیر ضروری است:
واژه شرط اصولاً ناظر به توافقات یا تعهدات فرعی و تبعی ضمن یک عقد یا قرارداد است. ازنظر اثباتی نیز با عنایت به غلبه، اصل بر این است که توافقات ضمن عقد، جنبه فرعی و تبعی دارند، یعنی حسب طبیعت خود یا توافق طرفین، در وجود یا زوال خود، وابسته به عقد اصلی اند اما در مواردی، حسب قرائن معلوم می‌شود که توافقِ محقق شده ضمن عقد از حیث بقاء یا زوال، تابع عقد نیست، مثل شرط داوریِ مربوط به حل اختلافات طرفین در فرض انحلال قرارداد. در این مورد، چون زمینه اجرای چنین شرطی زوال و انحلال عقد اصلی است، تبعیت بقاء یا زوال شرط از عقد، نامعقول و مخالف قصد مشترک طرفین است. بنابراین این، توافقات را باید در قالب ماده 10 قانون مدنی تحلیل کرد، نه شرط ضمن عقد؛ زیرا اطلاق عنوان شرط بر آن‌ها از باب مَجاز است، نه حقیقت.
2- طبق ماده 365 قانون مدنی، «بیع فاسد اثری درتملک ندارد» و مجوزی برای اثبات ید خریدار یا فروشنده بر آنچه دریافت داشته‌اند (مقبوض به عقد فاسد یا باطل)، وجود ندارد؛ لذا ید ایشان حسب اینکه اثبات ید با علم و عمد باشد یا بدون آن‌، غاصبانه یا در حکم غصب است. به همین دلیل مقنن در ماده 366 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامنِ عین و منافع آن خواهد بود».
3- با توجه به آنچه گفته شد، طرفین عقد فاسدی که عوضین را تقابض کرده‌اند، ضامن منافع مالی هستند که دریافت داشته‌اند و لذا دعوای مطالبه اجرت‌المثل در مواردی که ثمن معامله 2 واحد آپارتمان بوده، از جهت اینکه فروشنده در آن، تصرف داشته و بیع باطل اعلام گردیده، قابل استماع است. همچنین است دعوای مطالبه اجرت‌المثل مثمن. ونظر به مراتب فوق، در صورت اجتماع شرایط، استناد به تهاتر میان بدهی طرفین بابتِ اجرت‌المثل ثمن و مثمن، قابل‌پذیرش است.
4- با توجه به رأی وحدت رویه شماره 733- 1393/7/15 مطالبه قیمت روز ثمن معامله، ملاک عمل است.

تاریخ نظریه: 1396/12/06
شماره نظریه: 7/96/2992
شماره پرونده: 96-76-1929

استعلام:

شخصی امتیاز خود را که از تعاونی مسکن در قالب یک فیش به منظور ساخت و تحویل یک واحد آپارتمان، دریافت نموده به دیگری به مبلغ معینی می فروشد بفرمایید:
1- آیا اساساً چنین معاملاتی صحیح است؟
2- چنانچه حق‌الامتیاز و حقوق ناشی از فیش مذکور، قابل انتقال و بیع باشد، در مورد تعریف بیع که آمده تملیک عین به عوض معلوم، آیا می‌توان به چنین حقی و موردی اطلاق عین کرد؟ در هر حال تحت چه اقدام حقوقی و عقدی مسأله قابل توجیه است؟
3- با این وصف چنانچه دارنده امتیاز آن را به دو نفر واگذار کند، آیا موضوع تحت عنوان بزه‌های انتقال مال غیر و معامله معارض (بنا به حصول سایر شرایط هر یک از این جرایم) قابل بررسی و تحقق است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرض مورد استعلام انتقال امتیاز تعاونی مسکن از ناحیه دارنده امتیاز به دیگری با رعایت اساسنامه در چارچوب ماده 10 قانون مدنی معتبر و بلااشکال است.
2- نوع حق عضو تعاونی نسبت به موضوع فیش فرض سوال، بستگی به حدود مورد توافق طرفین و دیگر امور موضوعی دارد که احراز آن حسب مورد بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده است.
3- با توجه به مراتب فوق انتقال یک امتیاز به اشخاص متعدد می‌تواند مشمول عناوین کیفری مانند انتقال مال غیر یا معامله معارض یا کلاهبرداری (حسب مورد) باشد و تشخیص آن بر عهده مرجع قضائی رسیدگی کننده است.

تاریخ نظریه: 1396/11/30
شماره نظریه: 7/96/2940
شماره پرونده: 1479-59-96

استعلام:

یکی از معضلات اساسی و بنیادین نظام حقوقی ایران که سبب حدود 50 % پرونده‌های حقوقی مطروحه در دستگاه قضایی است تنظیم اسناد عادی به جای اسناد رسمی عدم ثبت معاملات اموال غیرمنقول و اموال منقول گران‌بها دعاوی و اعمال مجرمانه‌ی زیادی را سبب گشته که هر یک چندین سال دستگاه قضایی و طرفین پرونده را درگیر خود می‌نماید خوشبختانه در بند 67 سیاست‌های کلی برنامه ششم توسعه که توسط مقام معظم رهبری (مدظله العالی) ابلاغ گردید این مقوله نیز مورد توجه قرار گرفت که توجه به برخی اظهارنظرهای مقامات عالی رتبه‌ی دستگاه قضایی نیز در این خصوص گویای اهمیت توجه به این واقعیت است.
معاون اول محترم رئیس جمهور نشست خبری بهمن ماه 1395:
آنچه مسلم است تعداد پرونده‌های ناشی از اسناد عادی کم نیست وعلت آن عدم ثبت معاملات غیرمنقول است... قوه قضائیه و سازمان ثبت به دنبال ثبت تمام معاملات غیرمنقول به صورت رسمی بوده وترتیب اثر ندادن این اسناد را در محاکم و مراجع دولتی پیگیری می‌کند ولی فعلاً قانون اجازه داده که افراد با اسناد عادی معامله کنند هر چند مردم گرفتار می‌شوند.
رئیس محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور پانزدهم اسفند 1394:
غالب همکاران در محاکم و دادگستری‌ها اذعان دارند که منشا حداقل50% از پرونده‌های حقوقی در کشور ریشه در معاملات عادی و اختلافات مالی دارد.
رئیس محترم قوه قضائیه هشتم بهمن ماه 1394:
بسیاری از دعواهای کلان و خرد در جامعه که به عنوان پرونده وارد دستگاه قضایی می‌شود ناشی از عدم ثبت رسمی اسناد است.
رئیس محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور هشتم بهمن ماه 94 درباره مزایای خیره کننده ثبت رسمی اسناد عنوان داشته اند.
علیرغم تمام محدودیت‌ها در سال های اخیر حدود دوازده میلیون سند مالکیت در سیستم کاداستر صادر شده است. و حتی یک مورد خطا و سند معارض در این سیستم وجود ندارد.
رئیس محترم قوه قضائیه هشتم بهمن سال 1394درباره تاثیر ثبت رسمی اسناد بر نظم حقوقی مطلوب در جامعه و منافع مردم بیان داشته اند:
اگر ثبت رسمی اسناد را به صورت فراگیر ترویج کنیم حتماً به نفع همه مردم خواهد بود.. برای نظم حقوقی کشور بهترین راه آن است که اسناد به صورت رسمی باشد و در سیاست‌های ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری نیز به ترویج اسناد رسمی توجه شده است و همه باید اسناد رسمی را ترویج کنیم..یکی از بندهای سیاست های کلی برنامه ششم به ترویج و اشاعه اسناد رسمی اشاره دارد و این امر قطعاً یک نظم مطلوب را در جامعه ایجاد می کند.. اگر مسائل فقهی اسناد ثبتی رعایت شود بهترین راه کاهش اطاله دادرسی استفاده از دفاتر اسناد رسمی است. به منظور کمک به حل این مشکلات از مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی درخواست بررسی موضوع به عمل آمد که گزارش پیوست با عنوان ادله فقهی اعتبار اسناد رسمی و چیرگی آن بر سایر ادله اثبات دعوا توسط آن مرکز تهیه گردید مستدعی است ضمن تورق این گزارش نظر آن مجموعه را در خصوص سوالات ذیل اعلام فرمائید.
1- چنانچه قاضی تشخیص دهد ابطال سند رسمی به موجب سند عادی مقدم مخالف نظم عمومی نظم حقوقی نظم اقتصادی جامعه بوده و یا آسیب جدی به آن وارد می‌نماید با توجه به ماده 6 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و مواد 10 و 654 قانون مدنی با چه تکلیفی مواجه است؟
2- با توجه به اینکه برابر فتوای قاطبه‌ی مراجع نظام تقلید تخلف از قوانین کشور جایز نیست در مواردی که الزام قانونی مبنی بر تنظیم سند رسمی وجود دارد مانند ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور و ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان سندی که برخلاف حکم قانون به صورت عادی تنظیم شود دارای اعتبار شرعی موضوع ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور می‌باشد؟
3- در مواردی که الزام قانونی برای تنظیم سند رسمی وجود دارد مانند ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور و ماده 3 قانون پیش فروش ساختمان آیا می‌توان تخلف از قانون و تنظیم سند عادی به جای سند رسمی را تقصیر محسوب نمود؟ چنانچه ملکی یک بار با سند عادی و بعداً با سند رسمی به دو نفر فروخته شود در فرض ابطال معامله‌ی با سند رسمی توسط سند عادی خریدار با سند رسمی (در فرض جهل به معامله‌ی با سند عادی) می‌تواند از باب تسبیب یا غیره جهت خسارات خود به خریدار با سند عادی مراجعه کند یا خیر؟
4- چنانچه مال غصبی چندین مرتبه با سند رسمی بین افرادی که به غصبی بودن مال علم ندارند معامله شود در صورت مطالبه‌ی مالک قاضی باید حکم به رد عین مال دهد و یا با توجه به ضرورت حفظ نظم عمومی جامعه و حفظ اعتبار اسناد رسمی می‌تواند مال را تلف شده تلقی و حکم به رد بدل دهد؟
5- با توجه به اینکه در هنگام تنظیم سند رسمی سردفتر و دفتریار اسناد رسمی ناظر بر انجام معامله و امضای متعاملین در ذیل سند رسمی بوده و با امضاء در ذیل سند رسمی این امر را گواهی می‌نمایند:
آیا سند رسمی را می‌توان اقرار نامه‌ی کتبی متعاملین بر انجام معامله محسوب نمود؟
آیا می‌توان سند رسمی را شهادت کتبی سردفتر و دفتریار بر اقرار متعاملین بر انجام معامله یا تعهد متعاملین تلقی نمود؟
در صورت مثبت بودن پاسخ دو سوال فوق در مقام تعارض سند رسمی با سایر ادله اثبات دعوا کدام یک مقدم است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

به نظر می‌رسد اطلاق ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک منصرف از رسیدگی مراجع قضائی به صحت و اعتبار اسناد عادی است. بر اساس این ماده، به عنوان مثال سند عادی را نمی‌توان به عنوان وثیقه برای آزادی متهم پذیرفت. همچنین مادام که سند رسمی به نام شخص دیگری است، دادگاه نمی‌تواند به استناد سند عادی حکم به خلع ید صادرکند (رأی وحدت رویه شماره 672 - 1/10/83) اما احراز وقوع معامله و انتقال ملک به دارنده سند عادی به موجب ادله شرعی و قانونی و صدور حکم به الزام تنظیم سند رسمی و یا ابطال انتقال رسمی موخر بر انتقال عادی فاقد اشکال قانونی است. مفاد ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب 1395/7/10 موید این نظر است.
بنابراین پاسخ سوالات مطروحه به شرح ذیل است:
1- با توجه به مراتب فوق، صدور حکم به ابطال سند رسمی مخالف نظم عمومی تلقی نمی‌شود.
2- بر خلاف آنچه در استعلام آمده است، مقنن در ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395/7/10 صدور حکم بر خلاف مندرجات سند رسمی را نه تنها منع نکرده است، بلکه با عبارت «مگر آنکه اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است» صریحاً آن را تجویز نموده است.
3و4- با توجه به مراتب فوق پاسخ به این سوالات منتفی است.

تاریخ نظریه: 1396/11/24
شماره نظریه: 7/96/2891
شماره پرونده: 96-76-1001 ح

استعلام:

طرح مسأله: در مبایعه نامه آمده است: «در صورتی که هر یک از چک‌ها پاس نشود فروشنده حق فسخ معامله را دارد و خریدار حق هیچ اعتراضی را ندارد و چنانچه چک‌ها پاس نشود و معامله فسخ شود خریدار مکلف به پرداخت 20% ارزش کل قرارداد ثمن معامله به عنوان خسارت عدم انجام تعهد باید پرداخت نماید.»
حال با وصف مذکور:
1- آیا خسارت مذکور تحت عنوان خسارت عدم انجام تعهد همان خسارت وجه التزام قراردادی است یا بین خسارت عدم انجام تعهد و خسارت ناشی از وجه التزام قراردادی تفاوت ماهوی وجود دارد؟
2- آیا چنانچه معامله فسخ شود شرط ضمن العقد خسارت عدم انجام تعهد نیز زائل شده و از بین رفته و قابل مطالبه نخواهد بود؟
3- آیا می‌توان «خسارت عدم انجام تعهد مذکور» را تعهد منتقل خریدار و فروشنده تلقی نمود و بر مبنای آن حکم به خسارت مذکور با وصف فسخ قرارداد صادر نمود.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

درج شرط وجه التزام در قرارداد به منظور جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد بر مبنای مواد 10 و 230 قانون مدنی، صحیح و الزام‌آور است و از آنجا که شرط مزبور تعهدی مستقل و ناظر به مرحله انحلال عقد است با فسخ عقد زایل نمی‌شود.

تاریخ نظریه: 1396/11/07
شماره نظریه: 7/96/2700
شماره پرونده: 59-551-26

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- نظر اکثریت: قطع نظر از اینکه تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی موضوع سوال به جهت صوری بودن یا هر علت قانونی دیگر مصداقی و واجد جنبه قضایی می‌باشد و به عهده قاضی رسیدگی کننده است، در فرض سوال که بعد از تحقق عقد مشارکت و واریز وجه مشارکت به حساب مشترک، بانک اقدام به برداشت وجوه مذکور بابت تسویه سایر دیون شرکت می‌نماید، این امر خللی به صحت عقد مشارکت وارد نمی کند و مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا به ویژه ماده 15 آن حاکم بر قضیه است و بر فرض تخلف بانک از ماده 5 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی، موضوع حسب مورد قابل پیگیری است.
نظر اقلیت: در فرض سوال به دلیل آنکه اقدام بانک مبنی بر برداشت وجه تسهیلات موضوع قرارداد مشارکت مدنی از حساب مشترک موجب عدم امکان اجرای قرارداد یادشده از سوی شریک مدیر می-شود، بانک نمی تواند سود مشارکت موضوع قرارداد را مطالبه کند.
2- با توجه به ماده 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 3 دستور العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد، سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد، واریز نمایند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت می‌باشد ولی عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد فی مابین طرفین مطابق ماده 10 قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.

تاریخ نظریه: 1396/11/02
شماره نظریه: 7/96/2626
شماره پرونده: 95-75-1145

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفهوم مخالف ماد 691 قانون مدنی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده است، درست می‌باشد و مفهوم سبب به معنای مقتضی می‌باشد یعنی چنانچه مقتضی ایجاد دین بوجود آمده باشد، ضمان از آن فاقد اشکال می‌باشد و در قراردادهای بانکی نیز بدواً با توجه به اینکه بانک تسهیلاتی را به اشخاص پرداخت می‌نماید، قبل از پرداخت جهت بازیافت آن تسهیلات مبادرت به اخذ وثیقه با ضامن می‌نماید و این خود به معنی ایجاد شدن سبب دین می‌باشد و در محدوده ماده 10 قانون مدنی نافذ می‌باشد./ف

تاریخ نظریه: 1396/09/27
شماره نظریه: 7/96/2309
شماره پرونده: 818-76-96

استعلام:

در خصوص موضوع دعوایی که در آن خواهان‌های پرونده‌ای به خواسته مطالبه بهای حق الامتیاز یک دفترخانه اسناد رسمی به قیمت روز کارشناسی موضوع توافق مرحوم مورث خود با خوانده طرح نموده نظریات ارشادی خود را در خصوص سوالات و ابهامات ذیل ارائه فرمایید با این توضیح که مستند ادعا و دعوی خواهان‌ها مفاد ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی رأی شماره 104 مورخ 23/2/86 هیأت عمومی دیوان محترم عدالت اداری و مفاد مواد 10 قانون مدنی و ماده 6 ق آ د م مفهوم مخالف می‌باشد و اعلام می‌دارد قوای سه گانه جمهوری اسلامی ایران اعم از مققنه ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی حق معرفی جایگزین را برای سردفتر بازنشسته و وراث سردفتر متوفی به رسمیت شناخته قوه مجریه در قالب بخشنامه شماره 5776- 211 مورخ 83/4/14 سازمان مالیاتی کشور واگذاری حق الامتیاز دفاتر اسناد رسمی را به عنوان یک حق مالی قابل واگذاری موضوع ماده 69 مستحق پرداخت مالیات دانسته است و قوه قضائیه به موجب رأی شماره 104 مورخ.. با تایید و تصدیق بخشنامه مالیاتی مذکور نقل و انتقال و واگذاری حق الامتیاز دفاتر اسناد رسمی را مالی و اخذ مالیات از واگذار کننده امتیاز را مشروع و قانونی اعلام نموده.
س: 1- آیا پذیرش حق الامتیاز دفاتر اسناد رسمی به عنوان یک مالی با توجه به مستندات خواهان‌ها قانونی است؟
2- آیا در صورتی که حسب شواهد اثبات گردد که خوانده در مقابل جایگزینی خود از طریق مورث خواهان‌ها موضوع ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی متعهد به پرداخت قیمت روز کارشناسی حق الامتیاز دفترخانه شده دادگاه می‌توانسته باستناد مواد 10 قانون مدنی و 3 ق ا د م مفهوم مخالف نسبت به الزام خوانده مبادرت نماید؟ با این توضیح که خواهان‌ها تاکید بر آن دارند که این تعهد مخالف هیچ یک از نصوص قانونی نیست بلکه بلعکس قوای سه گانه جمهوری اسلامی ایران به ترتیب مذکور این حق را به رسمیت شناخته و حکم به اباحه آن داده‌اند.
3- آیا چنانچه دادگاه در راستای اصل صحت قراردادها و مواد 10 قانون مدنی و3 ق آ د م حکم به الزام خوانده به انجام تعهد و ارجاع امر به کارشناسی جهت برآورد قیمت روز دفترخانه اقدام این امر قانونی است؟
4- آیا اصل توافق و قرارداد شفاهی و غیرمکتوب مورث خواهان‌ها با خوانده که شهود به وجود آن گواهی داده‌اند به کیفیت مذکور مخالفتی با مقررات قانونی دارد یا خیر؟
5- آیا چنانچه طرفین از قبل رقمی جهت این جایگزینی خوانده در قالب یکی از عقود از جمله عقد صلح و تعیین نکرده باشند و طرفین این موضوع را منوط به نظر کارشناس کرده باشند این چنین توفقی قانونی است؟
6- آیا امکان برآورد قیمت حق الامتیاز دفترخانه از طریق کارشناس امکان‌پذیر است؟
7- مبنای توافق اولیه مورث خواهان‌ها و خوانده دعوی نیز بر این اساس بوده که طرفین به میزان درصد مشخصی در سود شریک و چنانچه به هردلیل امکان ادامه شراکت وجود نداشت خوانده می‌بایست قیمت روز کارشناسی حق الامتیاز دفترخانه را پرداخت نماید که حسب اعلام خواهان‌ها خوانده به هیچ یک از تعهدات خود عمل نکرده و پس از اخذ ابلاغ سردفتری آنان را جواب کرده آیا دعوای وراث به کیفیت مرقوم مبنی بر مطالبه بهای حق الامتیاز دفترخانه قانونی است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- با توجه به اینکه مفاد ماده 69 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354/4/25 اجازه معرفی متصدی ذیصلاح را برای دفترخانه خود توسط سردفتری که قصد بازنشستگی دارد یا سردفتر متوفایی که در زمان اشتغال فوت کرده توسط ورثه‌اش در ظرف مدت معینی پذیرفته شده است و با توجه به اینکه این امتیاز برای متقاضیان و علاقمندان واجد شرایط حایز ارزش اقتصادی می‌باشد و منعی برای نقل و انتقال این امتیاز قانونی پیش‌بینی نشده است و قانون مالیات‌های مستقیم 1366 و اصلاحات آن مصوب 1394 واگذاری حق‌الامتیاز را مشمول ضرایب مالیاتی معینی کرده است. بنابراین تنظیم قراردادی مبنی بر نقل و انتقال امتیاز فوق، در حدود ماده 10 قانون مدنی معتبر است. سازمان امور مالیاتی، ضرایب عملکرد مالیاتی سنواتی را برای واگذاری حق‌الامتیاز دفاتر اسناد رسمی بطور سالانه اعلام و ابلاغ می‌کند و رویه جاری با مخالفت قانونگذار مواجه نشده، بلکه بطور ضمنی تأیید گردیده است.
2- هر حق مالی که به اصیل متعلق است، توسط وراث وی قابل مطالبه می‌باشد. زیرا وراث، قائم-مقام قانونی متوفی بوده و بنابه صراحت مواد 219 و 231 قانون مدنی عقودی که بر طبق قانون واقع می‌شوند، بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است.
3- دادگاه از طریق ارجاع امر به کارشناسی، بهای حق‌الامتیاز را تعیین و سپس بر اساس نظر کارشناس دادگاه می‌تواند خوانده را ملزم به پرداخت آن نماید.
4- توافق شفاهی طرفین در صورت داشتن ارکان یک عقد به شرح مصرح در ماده 190 قانون مدنی منع قانونی ندارد.
5- با توجه به توافق طرفین تعیین بهای حق‌الامتیاز از طریق ارجاع به کارشناسی فاقد منع قانون بوده و معتبر است.
6- پاسخ همان است که در مورد پاسخ به سوال 5 داده شده است.
7- چنانچه شراکت فی‌مابین در سود حاصله به هر دلیل به هم بخورد انتقال‌گیرنده حق‌الامتیاز، مکلف به پرداخت قیمت عادلانه روز، طبق نظر کارشناس، به طرف مقابل می‌باشد

تاریخ نظریه: 1396/08/29
شماره نظریه: 7/96/2001
شماره پرونده: 1564-75-95

استعلام:

الف مبادرت به فروش زمین خود به ب با قیمت مشخص به صورت قسطی می‌کند و در ذیل قرارداد شرط می‌کنند در تاریخ آخرین چک اقساط هر چه زمین از قیمت فروش گران ‌تر شد مابه التفاوت برای فروشنده باشد و یک فقره چک بابت ضمانت مابه التفاوت داده می‌شود آیا شرط مذکور که به نظر شرط مجهول است که در آینده از آن رفع جهل می‌شود صحیح است./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با عنایت به ماده 223 قانون مدنی که متضمن اصل صحت قراردادها می‌باشد و این که شرط نیز چون جزئی از عقد است، مشمول اصل مذکور است، بنابراین هر شرط محمول به صحت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. قانون مدنی نیز که فقط شروط باطل را احصاء نموده است که خود این امر نشان دهنده اصل صحت شرط می‌باشد و با توجه به اینکه مطابق ماده 233 قانون مدنی فقط شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی را که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود باطل و مبطل عقد محسوب کرده است و برابر ماده 232 همان قانون شروطی که باطل است ولی مفسد عقد نیست عبارت است از شرط غیر مقدور و شرط فاقد نفع و شرط نامشروع. با توجه به مراتب فوق، در فرض پرسش که شرط مندرج در عقد مبتنی بر این است که چنانچه در تاریخ آخرین چک ثمن معامله، قیمت مبیع افزایش پیدا نموده باشد، مابه‌التفاوت افزایش قیمت به بایع پرداخت شود، نه از شروط باطل محسوب می‌شود و نه شرط خلاف مقتضای عقد به شمار می رود و از آنجا که عرف، قیمت مبیع را در زمان و مکان معین تعیین می‌نماید، این شرط باعث جهل به عوضین نیز نمی‌گردد. بنابراین، به نظر می‌رسد شرط مذکور صحیح است و مطابق ماده 10 قانون مدنی و با توجه به اصل صحت، بین طرفین نافذ و لازم الاجرا می‌باشد./

تاریخ نظریه: 1396/08/13
شماره نظریه: 7/96/1847
شماره پرونده: 737-75-96

استعلام:

در ماده یک قانون پیش فروش ساختمان موضوع مالکیت رسمی پیش فروشنده و انتقال مالکیت به پیش خریدار مطرح شده.
س: 1- آیا قرارداد واگذاری پیشاپیش سرقفلی چند واحد ساختمانی قرارداد پیش فروش سرقفلی از نظر حقوقی صحیح و دارای اعتبار است یا خیر؟
2- در صورت مثبت بودن پاسخ بند 1 آیا این قرارداد از حیث تعهدات طرفین مشمول قانون پیش فروش ساختمان می‌گردد یا خیر؟
3- آیا برای ثبت رسمی این نوع قرارداد راهکار قانونی وجود دارد یا خیر؟
4- در صورت عدم شمول قانون پیش فروش ساختمان و یا عدم امکان تنظیم سند رسمی پیش فروش و تنظیم قرارداد عادی آیا این عمل مشمول ماده 23 قانون مذکور می‌شود یا خیر؟
5- در صورت عدم شمول ماده 23 قانون پیش فروش ساختمان راهکار پیگیری حقوقی و کیفری برای پیش خریدار سرقفلی چیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

سرقفلی از حقوق ناشی از رابطه استیجاری و تعهد به انتقال سرقفلی مکان تجاری در حال ساخت قانوناً بلااشکال بوده و در حدود ماده 10 قانون مدنی بین طرفین، لازم‌الاجرا می‌باشد و از شمول قانون پیش‌فروش ساختمان، خارج است و واگذاری پیشاپیش سرقفلی درواقع متضمن تعهد فروشنده به واگذاری مکان تجاری به نحو اجاره به خریدار آتی سرقفلی خواهد بود که پس از تکمیل و احداث مکان تجاری مکلف به اجاره دادن مکان تجاری به خریدار سرقفلی خواهد بود. در نتیجه الزام به تنظیم سند رسمی در مورد سوال، بدون وجود تعهد قراردادی به این امر، وجه قانونی ندارد. با توجه به‌مراتب فوق، پاسخ سوالات بعدی روشن است.

تاریخ نظریه: 1396/07/22
شماره نظریه: 7/96/1652
شماره پرونده: 1831-75-95

استعلام:

الف مالک 3 دانگ دستگاه بیل مکانیکی است و ب مالک 3 دانگ دیگر ب به مدت 20 سال با اذن الف بر روی بیل مکانیکی کار کرده است و بنای طرفین بر این بوده که درآمد خالص تقسیم شود اما طرفین قرار داد کتبی و نحوه تقسیم مشخصی را اعلام نکرده اند حال الف دادخواست مطالبه کارکرد بیل مکانیکی را از تاریخ 1385 تا اجرای حکم داده است
سوال: الف- چه قرار دادی بین طرفین حاکم است آیا قرارداد شرکت است یا قرارداد اجاره یا استیفاء از مال غیر با اذن؟
ب- آیا به الف اجرت المثل به نسبت 3 دانگ تعلق می‌گیرد یا سود ناشی از عقد شرکت؟
ج- آیا اجرت المثل منافع غیر مستوفات و هزینه خواب بیل مکانیکی در ایام توقیف نیز توسط الف قابل مطالبه است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف و ب: در فرض سوال که دو نفر هر یک مالک سه دانگ از یک دستگاه ماشین سنگین هستند و حسب مفاد استعلام بنای طرفین بر این بوده است که درآمد خالص تقسیم شود، به نظر می‌رسد راجع به تقسیم سود باید براساس قرارداد شفاهی طرفین تا حدی که برای دادگاه و با توجه به مجموعه محتویات پرونده و اوضاع و احوال قابل احراز است، رفتار شود و قرارداد راجع به نحوه تقسیم سود حاصل گرچه شفاهی باشد در حدود ماده 10 قانون مدنی معتبر است و اگر راجع به میزان سهم هریک از سود خالص توافق نشده باشد، سهم هریک از این سود باالسویه است و بدیهی است سود خالص پس از کسر هزینه ها از جمله اجرت عمل شریکی که روی دستگاه مزبور کار کرده است، حاصل می‌شود.
ج: شریکی که دستگاه مشاعی به وی سپرده شده است، با عنایت به ماده 584 قانون مدنی احکام امین بر وی بار می‌شود و دریافت اجرت المثل منافع غیر مستوفات از امین فاقد وجاهت قانونی است ولی اگر تعدی و تفریط وی احراز شود چنانچه به نظر دادگاه بر عمل وی اتلاف صدق نماید، با عنایت به صدر تبصره 2 ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 مسئول جبران خسارت شریک دیگر است.

تاریخ نظریه: 1396/06/26
شماره نظریه: 7/96/1414
شماره پرونده: 1783-1/29-95

استعلام:

با توجه به اینکه در برخی از پرونده های اجرایی مال توقیف شده سرقفلی هست و قرار دادی که صاحب سرقفلی با مالک منعقد کرده است توافق شده است که در صورت انتقال و خرید و فروش مبلغی به عنوان حق مالکانه به مالک سرقفلی تعلق گیرد در صورتی که موضوع پرونده مطالبه مهریه توسط خانم متوفی علیه وراث باشد و از متوفی فقط سرقفلی باقی مانده باشد و اجرای احکام نیز آن را به عنوان مهریه توقیف نماید در صورت انتقال به محکوم لها آیا حق به مالکانه به مالک تعلق می-گیرد یا اینکه انتقال قهری و قضایی می‌باشد تعلق نمی گیرد و در صورت تعلق حق مالکانه به مالک چه کسی باید پرداخت کند آیا از مال متوفی خواهد بود یا وراث متوفی؟ اجرای اینگونه موارد چگونه ممکن و قانونی می‌باشد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: اگر در قرارداد، حق مالکانه برای مالک عین مستاجره پیشبینی شده باشد این حق با عنایت به ماده 10 قانون مدنی معتبر است و در هر حال باید پرداخت شود و توقیف ملک از سوی اجرای احکام، حق مزبور را زائل نمی کند.
ثانیاً: نحوه پرداخت حق مالکانه مزبور به مالک عین در فرض سوال که سرقفلی (یا حق کسب، پیشه یا تجارت) از سوی دادگاه توقیف شده است، بستگی به محتویات قرارداد دارد و حسب مورد متفاوت است. به عنوان مثال، اگر در قرارداد پرداخت مبلغی مشخص شرط داشتن حق انتقال سر‌قفلی از سوی مستاجر قرار داده شده باشد، قبل از پرداخت آن مبلغ مشخص، امکان مزایده سرقفلی وجود ندارد ولی اگر در قرارداد، توافق شده باشد درصدی از مبلغ سرقفلی به مالک عین داده شود، بدیهی است تا پس از فروش آن، امکان تعیین این درصد وجود ندارد.

تاریخ نظریه: 1396/06/01
شماره نظریه: 7/96/992
شماره پرونده: 69-67-344

استعلام:

در پرونده های متعددی به کرات مشاهده می‌گردد که در متن مبایعه نامه تصریح گردیده است چنانچه خریدار وجه چک را که بابت تمام یا قسمتی از ثمن معامله بوده در سر رسید مقرر به فروشنده تأدیه ننماید معامله فسخ می‌گردد.
1- آیا چنین عبارتی بیانگر خیار شرط است یا خیار تخلف از شرط یا شرط فاسخ (انفساخ).
2- اگر فروشنده (خواهان) دعوای اعلام فسخ معامله را اقامه نماید آیا چنین دعوایی صحیح است؟
3- چنانچه دادگاه حسب مورد رأی به اعلام فسخ یا انفساخ صادر نماید و استرداد مبیع نیز مورد خواسته خواهان باشد و خوانده آن را به شخص دیگری انتقال داده باشد آیا می توانیم آن را در حکم تلف تلقی و در رأی صادره خوانده به تأدیه قیمت آن محکوم نمایم.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- فرض مورد استعلام که در قرارداد شرط شده است، چنانچه چکی که بابت ثمن داده شده است، در سررسید وصول نگردد، معامله فسخ می‌شود، از مصادیق شرط فاسخ است که به محض تحقق مشروط به، معامله قهراً منفسخ می‌گردد. بنابراین، شرط مذکور نه خیار شرط می‌باشد و نه خیار تخلف از شرط؛ بلکه این شرط دارای ماهیتی مستقل و جداگانه است که با توجه به ماده 10 قانون مدنی (اصل حاکمیت اراده) بر روابط طرفین، حاکم و نافذ می‌باشد. توضیح این که در موارد خیار، فسخ معامله منوط به اراده و انشاء عمل حقوقی از طرف مشروط له می‌باشد ولی در شرط فاسخ، طرفین قرارداد، آن را منوط به محقق شدن امری می نمایند که به محض تحقق آن امر، بدون نیاز به انشاء ذی حق، عقد منفسخ می‌شود.
2- اولاً: اعلام فسخ معامله، نیازی به طرح دعوا در مرجع قضائی ندارد و صرف اعلام به مشروط علیه برای تحقق فسخ، کافی می‌باشد. بنابراین در صورت طرح چنین دعوایی، باید به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 قرار عدم استماع صادر شود.
ثانیاً: طرح دعوای تأیید فسخ معامله و امثال آن به طور ابتدائی و مستقل، واجد جنبه ترافعی نیست؛ مگر آنکه مقدمه طرح دعوای دیگری مانند ابطال سند و یا استرداد مبیع باشد که در این صورت رسیدگی به دعاوی یاد شده، فرع بر طرح دعوای تأیید فسخ معامله (از تاریخ اعلام به مشروط علیه) می‌باشد.
3- با توجه به ماده 454 قانون مدنی مبنی بر این که «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود...» و ماده
شخص مزبور نخواهد شد...» و دیگر مواد قانون مدنی (مانند مواد 363، 364 و 287)، به نظر می‌رسد تصرف طرفی که در اثر عقد، مالک شده، در موضوع تملیک نافذ بوده و فسخ بعدی به آن، صدمه نمی زند؛ مگر این که برخلاف آن به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. البته بیع شرط موضوع ماده 460 قانون یاد شده با توجه به وضع خاص آن، استثناء بر این قاعده تلقی می‌شود؛ زیرا در آن، دو طرف تراضی می کنند که خریدار مبیع را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد یا به عبارت دیگر، بیع شرط در زمره مواردی است که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت به طور ضمنی بر مشتری شرط شده است. بنابراین با توجه به مراتب فوق، در فرض پرسش که خریدار، مورد معامله را به دیگری منتقل نموده است و معامله اول فسخ می‌شود، چون این امر موجب فسخ معامله دوم نمی گردد، در خصوص استرداد مورد معامله باید گفت که این مورد، مانند تلف مورد معامله است (تلف حکمی) و خریدار مکلف است اگر مورد معامله مثلی بوده، مثل آن را و اگر قیمی بوده، قیمت آن را به فروشنده مسترد نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/31
شماره نظریه: 7/96/962
شماره پرونده: 617-76-96

استعلام:

ملکی خرید و فروش می‌شود و بعد کاشف به عمل می‌آید که قسمتی از ملک قبل از معامله در محدوده ی طرح تفصیلی شهرداری قرار گرفته بوده و فروشنده این موضوع را از خریدار کتمان کرده است در این فرض و نیز در فرضی که تمام ملک مشمول طرح شده باشد چه حق یا خیاری برای خریدار متصور می‌باشد ؟
پاسخ پیشنهادی: طبق تبصره‌ی یک ماده واحده‌ی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 29/8/67 با اصلاحیه سال 80 در صورتی که اجراء طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد چون مالک را از کلیه ی حقوق بهره مند دانسته لذا معامله و انتقال صحیح و نافذ بوده و صرفاً می‌توان برای خریدار جاهل خیار عیب لحاظ کرد و اما چنانچه کمتر از 5 سال باشد چون که مستفاد از مفهوم مخالف حکم صدر تبصره حقوق مالکانه من جمله حق انتقال به غیر از مالک سلب شده است لذا بر اساس حکم ماده 10 قانون مدنی معامله غیرنافذ بوده و نهایتاً چنانچه از سوی شهرداری با تغییر طرح تفصیلی و یا بر اثر تغییر قانون تنفید نگردد دو فرض وجود دارد: اول اینکه کل ملک مورد معامله مشمول طرح شده باشد که دراین فرض خریدار به جهت بطلان معامله فقط مستحق ثمن داده شده و خسارات وارده خواهد بود و دوم اینکه اگر فقط قسمتی از ملک مشول طرح بوده باشد خریدار جاهل می‌تواند از خیار تبعض صفقه استفاده کند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً صرف اینکه ملک در محدوده طرح شهرداری باشد به معنای تملک آن از سوی شهرداری نیست. ثانیاً درفرض پرسش اگر مشتری جاهل بر اینکه ملک در محدوده طرح شهرداری قرار گرفته باشد، عرفاً مبیع معیوب تلقی می‌شود و خریدار می‌تواند به استناد خیارعیب با حصول شرایط قانونی معامله را فسخ یا مطالبه ارش نماید.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/793
شماره پرونده: 69-57/1-315

استعلام:

با توجه به قانون پیش فروش آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن آیا به طور کلی قراردادهای پیش فروش ساختمانها که به صورت عادی پس از سال 1389 منعقد می گردند مشمول قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 می‌باشند و قانون فوق الذکر بر آنها حاکم می‌باشد ؟ یا اینکه صرفا قرار دادهای عادی خارج از شمول قانون مذکور م باشند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- در فرضی که قرارداد پیش فروش ساختمان، بدون سند رسمی و به صورت عادی منعقد شود، بر اساس ماده 10 قانون مدنی، قراردادی معتبر و لازم الاجرا می‌باشد و عدم تنظیم آن به صورت رسمی و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری برای عدم تنظیم سند رسمی در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 موجب بطلان یا عدم نفوذ قرارداد مزبور نمی‌باشد و فقط امتیازات و مقررات خاص قانون موصوف در مورد قراردادهای عادی پیش فروش، قابل اعمال نیست.
2- همانگونه که در پاسخ بند یک گفته شد، امتیازات و مقررات خاص پیش بینی شده در قانون پیش فروش ساختمان از جمله داوری موضوع ماده 20 همان قانون، مختص قراردادهائی می‌باشد که مطابق آن قانون به صورت رسمی منعقد شده است. بنابراین، قراردادهای عادی پیش فروش، مشمول قانون مذکور نمی‌باشد.

تاریخ نظریه: 1396/04/04
شماره نظریه: 7/96/795
شماره پرونده: 1969-155-95

استعلام:

بانک‌ها در راستای ارائه خدمات بانکی اقدام به صدور ضمانت‌نامه اجرای تعهدات می‌نمایند فی الواقع اجرای مطلوب و کامل تعهد مضمون‌ عنه را در قبال مضمون له ضمانت می‌نمایند لکن در مواردی محرز می‌شود که قراردادی فی‌مابین مضمون عنه و مضمون له وجود نداشته و قراردادی که به بانک ضمان ارائه شده است قراردادی صوری و غیر واقعی بوده است با توجه به اینکه مطالبه وجه ضمانت‌نامه از سوی مضمونه له در صورت اعلام تخلف ضمانت‌ خواه در خصوص تعهدات قرارداد پایه می‌باشد آیا درچنین شرایطی که تخلفی صورت نگرفته است بانک مکلف به پرداخت وجه ضمانت می-باشد یا خیر؟ آیا امکان تقدیم دادخواست ابطال ضمانت‌نامه و اخذ دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه وجود دارد؟ یا اینکه ضمانت‌نامه تعهدی مستقل از قرارداد پایه می‌باشد و کشف هرگونه فساد در خصوص قرارداد پایه به تعهدات بانک ناشی از ضمانت‌نامه تسری نمی‌یابد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

قرارداد بین بانک و متعهد مشمول ماده 10 قانون مدنی و مستقل از قرارداد پایه است و هرگونه ایراد و یا صوری بودن قرارداد تأثیری در تعهد بانک ندارد و بانک صرف نظر از وضعیت قرارداد پایه مکلف به پرداخت می‌باشد. ماده 6 دستور العمل ناظر به ضمانت نامه بانکی(ریالی) مصوب 9/2/93 شورای پول و اعتبار که مبتنی بر بند 6 ماده 14 و بند ب ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351/4/18 با اصلاحات بعدی است موید این نظر می‌باشد، بنابراین، بانک نمی-تواند به لحاظ اختلافات میان ضمانت خواه و ذی نفع و یا ایرادات و ادعاهای بین آنها، درخواست ابطال ضمانت نامه و صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی را از دادگاه بنماید.

تاریخ نظریه: 1396/02/16
شماره نظریه: 7/96/344
شماره پرونده: 1707-75-95

استعلام:

برخی شرکت‌ها که سابقا مبادرت به اخذ تسهیلات از بانک نموده و به دلایل مختلف از جمله شرایط نامناسب اقتصادی نتوانسته‌اند اصل و سود و خسارات تاخیر تادیه مورد مطالبه بانک را پرداخت نمایند در راستای تبصره های همچون 28 و 29 و 16 قوانین بودجه سنوات 90و 91 و 92 از بانک درخواست استهمال و تقسیط بدهی را داشته اند و بانک مبادرت به تجمیع اصل و سود و خسارات نموده و پس از آن کرارا ملاحظه شده که برخی بانک‌ها به این وجوه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده و آن را برای فرضا 3 سال تقسیط نموده اند و نیز شرط می‌نمایند در فرض معوق شدن دو قسط از مجموع اقساط کلیه دیون موجل حال شده و قابلیت مطالبه دو صدور اجرائیه را دارد الحال قضات محترم کمیسیون اعلام نظر بفرمایند که با توجه به اینک قانونگذار در تبصره های مانند تبصره 28و 29و 16 قانون بودجه 90و91و 92 تجویز نموده است که بدهی‌های سابق تجمیع شود و مجدداً تقسیط گردد و هیچ‌گاه مقرر ننموده که بانک مجاز باشد به وجه تجمیع شده مجدداً سود تخصیص داده شود و همراه با سود تخصیصی مبادرت به قسط بندی گردد لذا آیا از منظر قانون بدون آنکه یکی از عقود مشخص شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا در نظر گرفته شود می‌توان صرفاً به وجوه تجمیع شده سود تخصیص داد یا این امر خلاف موازین قانونی و شرعی تلقی می‌گردد و بانک‌ها به تجویز ماده 6 آئین دادرسی مدنی و مفهوم مخالف مواد 10و 219 قانون مدنی و ماده 975 قانون مدنی مجاز به مطالبه وجوه بر اساس قراردادهای تقسیط مذکور نمی‌باشند؟
و در صورتی که این وجوه بر اساس قراردادهای تقسیطی تبصره های قوانین بودجه از ناحیه بانک مطالبه شد آیا دادگاه محترم الزامی به رعایت این قرارداد ها که مغایر قانون می‌باشد دارد یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) اولاً عبارت «به نحوی که در این موارد نرخ سود تسهیلات جدید حداکثر معادل نرخ سود تسهیلات تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار باشد» مندرج در بند 16 قانون بودجه سال 1392دلالت بر آن دارد که عملیات بانکی موضوع این بند باید در قالب پرداخت تسهیلات در قالب یکی از عقود بانکی باشد و از آنجایی که طبق قراردادهای بانکی به تسهیلات سررسید گذشته و معوق جریمه دیرکرد تعلق می‌گیرد اعمال سازوکار مقرر در بند یاد شده موجب می‌گردد تا تسهیلات مشتری از عناوین سررسید گذشته و معوق خارج گردد و جریمه دیرکرد از این حیث به آن تعلق نگیرد ولی تمامی مبالغی که تحت عنوان سرمایه و سود بر عهده مشتری می‌باشد در قالب قرارداد جدید و به عنوان سرمایه با سود مقرر در زمان انعقاد قرارداد جدید در اختیار مشتری قرار می‌گیرد.
ثانیاً قراردادهای بانکی با اشخاص در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد می‌شود مانند مضاربه یا مشارکت و... و مستقیماً بهره بانکی یا سود آن به وجه نقد پرداخت نمی-گردد تا ربا محسوب شود. قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال 1362 با اصلاحات بعدی و قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مصوب 1368 براین نوع قراردادها حاکم است، چنانچه قراردادهای مذکور خارج از مصوبات بانک مرکزی نباشد بین طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود. باعنایت به قوانین مورد اشاره و قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعیین سود بانکی به میزان تعیین شده در قرارداد و عدم پرداخت اقساط تعیین شده در سررسید مقرر، وصول اصل وام و بهره متعلق به آن وفق مفاد قرارداد خلاف قانون نیست و گیرنده تسهیلات مکلف به پرداخت اصل وام، بهره متعلقه و متفرعات آن خواهد بود. و دادگاه نیز بر مبنای مفاد قرارداد مبادرت به صدور رأی خواهد کرد.
ب) اولاً مفروض آن است که بخشنامه‌ها با قوانین مربوط مغایرتی ندارد و در تفسیر بخشنامه‌ها باید موارد ابهام به گونه‌ای رفع شود که منتهی به ارائه تفسیری خلاف قانون نگردد.
ثانیاً رفع ابهام از بخشنامه‌ها جزو وظایف اداره کل حقوقی نیست و در این خصوص می‌توان از مرجعی که بخشنامه را تصویب کرده است استفسار کرد.

تاریخ نظریه: 1395/12/04
شماره نظریه: 7/95/3161
شماره پرونده: 1899-139-95

استعلام:

با عنایت به اینکه به موجب بند 9 ماده 43 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 13/6/70 مجلس شورای اسلامی اتحادیه شرکت‌های تعاونی با موضوع فعالیت واحد مرجع حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی‌ها به صورت کد خدامنشی و صلح اعضا تعاونی‌ها می‌باشد و مفاد بند مذکور در اساسنامه مورد عمل و قراردادهای منعقده بین تعاونی واعضا تصریح گردیده و نظر به اینکه به موجب بند 14 ماده 57 قانون فوق الذکر مصوب 17/2/93 مجلس شورای اسلامی اتاق تعاون صلاحیت داوری در امور حرفه‌ای بین اشخاص حقوقی بخش تعاونی با یکدیگر و یا با سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و نیز بین هر شخص حقوقی بخش تعاونی با اعضایش را دارد که این موضوع در اساسنامه تعاونی‌ها اعمال و اصلاح گردیده است علی‌ایحال با توجه به قراردادهای منعقده بین تعاونی و اعضا قبل از اصلاحیه سال 93 اتحادیه های تعاونی مربوطه از انجام داوری به جهت اصلاح قانون تعاون خودداری می‌نمایند مستدعی با توجه به صلاحیت مرکز داوری اتاق تعاون به موجب بند 4 ماده 57 قانون بخش تعاونی و ماده 10 و219 قانون مدنی و مفاد ماده 463 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور مدنی که به صراحت اعلام می‌دارد هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نمایند و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود و با توجه به مفاد مواد 489و 490 ق.آ.د.م این اتاق را جهت جلوگیری از اطاله داوری واتلاف وقت طرفین داوری ودادگاه محترم راهنمایی فرمایند:
1- آیا اتحادیه‌ها فقط حق صلح و سازش دارند یا می‌توانند اقدام به داوری و صدور رأی نمایند.
2- در صورتی که اتحادیه مربوط اقدام به داوری ننماید آیا اتاق تعاون صلاحیت داوری را خواهد داشت.
3- در صورت صلاحیت اتاق برای رسیدگی آیا اتاق ابتدا می‌تواند رسیدگی نماید یا باید بعد از اعلام عدم قبول داوری توسط اتحادیه رسیدگی نماید؟
4- در صورت ابطال رأی داور به جهت عدم رعایت مفاد بندهای1- 6 ماده 489 آیا اتاق صلاحیت داوری مجدد و با رعایت مفاد بندهای پیش گفته حسب مورد با داور دیگر را دارد یا محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی دارند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: از آنجا که داوری موضوع بند 9 ماده 43 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران به صورت کدخدامنشی و صلح اعضاء تعاونی‌ها می‌باشد، از شمول مقررات باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی خارج بوده و تصمیم چنین داوری لازم‌الاتباع نمی‌باشد، در نتیجه چنانچه در اساسنامه یا توافق بعدی، شرط رجوع به داوری بر اساس بند 9 ماده یاد شده باشد، تصمیم داور لازم‌الاجرا نبوده و معترض می‌تواند دعوای خود را در دادگاه صالح مطرح نماید. اما در صورتیکه شرط داوری بر اساس ماده 1 آیین نامه داوری در بخش تعاونی مصوب 1389 یا بر اساس بند 14 ماده 57 اصلاحی قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی مصوب 1393 پیش بینی شده باشد یا توافق بعدی طرفین، رجوع به داوری بر اساس مقررات مذکور باشد، طرفین ملزم به مراجعه به مرجع داوری می‌باشند و رأی داور منتخب مرجع داوری (اتحادیه تعاونی یا اتاق تعاون) نیز برای طرفین لازم-الاجراست و منحصراً در موارد مندرج در ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امورمدنی دردادگاه صالح قابل ابطال می‌باشد.
ثانیاً: داوری اتحادیه و یا اتاق تعاون حسب مورد موکول به آن است که طرفین برابر مقررات نهادهای یادشده را به عنوان داور انتخاب کرده باشند.
ثالثاً: در صورتی که اتاق تعاون به عنوان داور انتخاب شده باشد، پذیرش داوری قانوناً موکول به شرطی از جمله قبول یا عدم قبول اتحادیه نخواهد داشت.
رابعاً: در صورتی که طرفین داور تعیین کرده باشند و رأی صادره توسط داور و از سوی دادگاه ابطال شود، رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادگاه خواهد بود.

تاریخ نظریه: 1395/11/19
شماره نظریه: 7/95/2960
شماره پرونده: 1633-75-95

استعلام:

قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 قانون خاص می‌باشد و تبصره ماده 3 این قانون مبادرت به شمردن عقود می‌نماید که آیین نامه های اعطای تسهیلات بانکی و قانونگذار در قانون مدنی در باب عقود معین مبادرت به وضع احکام خاص و آمره در آن مورد نموده است بنابراین:
الف- آیا عقود مذکور احصاء شده تلقی می‌گردد و بانک با توجه به رسالت خود مجاز نمی‌باشد تحت قالب سایر عقود مبادرت به تنظیم قرار داد با مشتریان نمایند؟
ب- آیا بانک می‌تواند با استناد به اصل آزادی قراردادی و ماده 10 قانون مدنی شروطی را در قراردادهای خود قرار دهد که به نحوی عملا نقض غرض صورت پذیرفته و ماهیت قرارداد را دچار تغییر نماید؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

الف) با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و آئین نامه های اجرائی آن وسایر مقررات مانند دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی به نظرمی‌رسد عقود ذکر شده در قانون مذکور احصاء شده، محسوب نمی‌گردد، بلکه در چار چوب قانون مذکور و آئین نامه ها و دستور العمل های مربوط به آن، بانک‌ها می‌توانند مبادرت به انعقاد قراردادهای دیگری که مباینتی با قانون نداشته باشد، بنمایند. زیرا اصل آزادی قراردادی(ماده 10 قانون مدنی) چنین اقتضاء می‌نماید که طرفین بتوانند با رعایت قوانین آمره مبادرت به انعقاد قرارداد ولو اینکه خارج از عقود معین باشد، بکنند.
ب) با عنایت به مراتب فوق و با توجه به ماده 10 قانون مدنی که محتوای آن شامل اصل آزادی قراردادی می‌باشد، قرار دادن شرط در قراردادها در صورتی که مخالف با قوانین آمره و از جمله مقررات آمره قانون عملیات بانکی بدون ربا نباشد، فاقد اشکال قانونی است./

تاریخ نظریه: 1395/10/25
شماره نظریه: 7/95/2717
شماره پرونده: 1264-66-95

استعلام:

احتراماً درپرونده‌ای مالکین ملکی که به صورت دو طبقه است طی قراردادی با هم توافق می‌نمایند که مالک طبقه بالا در پشت بام یک سوئیت بسازد و مالک طبقه اول هم حیاط خلوت را به انباری تبدیل نموده و ازآن به طور اختصاصی استفاده نماید سپس مالک طبقه اول سهم خود را به دیگری منتقل و خریدار به این موضوع (ساخت سوئیت در پشت بام) اعتراض و دادخواست قلع بنا به دادگاه تقدیم داشته است از طرفی چون اقدامات صورت گرفته از سوی مالکین بدون پروانه ساختمانی بوده شهرداری بر اساس ماده 100 قانون شهرداری موضوع را در کمیسیون ماده 100 قانون مذکور مطرح و کمیسیون اول رأی به تخریب صادر می‌نماید پس از اعتراض محکومٌ‌علیه موضوع مذکور در کمیسیون دوم مطرح و رأی تخریب به جریمه تبدیل می‌شود حال سوال این است که چون رأی به پرداخت جریمه صادر شده دادگاه می‌تواند حکم قلع بنای سوئیت مورد نظر را صادر کند یا خیر؟ چون کمیسیون رأی به پرداخت جریمه صادر نموده اقدامات انجام شده قانون تلقی و دادگاه مجاز به صدور قلع بنا نیست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

توافق مالکین در مورد اینکه مالک طبقه بالا در پشت بام یک سوئیت بسازد و مالک طبقه اول نیز، حیاط خلوت را به انباری تبدیل نماید و هر یک به طور اختصاصی از آن استفاده کنند، توافق حاصله بر اساس مقررات ماده 10 قانون مدنی در صورتیکه مخالف قانون نباشد فاقد اشکال خواهد بود، مقررات خلاف قانون این توافق نامه، نخست قانون تملک آپارتمانها و سپس مقررات شهرداری است. در مورد مقررات شهرداری، مغایرت توافق نامه با ضوابط شهرداری از طریق کمیسیون ماده 100 قانون مربوط و پرداخت آن از ناحیه متقاضی حل شده است. اما در خصوص مقررات قانون تملک آپارتمانها، هرچند طبق مواد 1 و 2 این قانون و مواد 3 و 4 آیین نامه اجرایی آن تفکیک قسمتهای اختصاصی و اشتراکی آنها از همدیگر امکان پذیرش نیست و لذا مالکین مزبور در استعلام نمی‌توانند قدرالسهم خود را از قسمت اشتراکی به مالک دیگر واگذار نموده و به نام وی سند تنظیم کنند. ولی این امر مانع این نیست که مالکین مذکور بتوانند با بقاء مالکیت خود در سهم مشاعی، حق استفاده از آن را به دیگری واگذار نمایند ولذا با انتقال مالکیت احد از مالکین از سهم اخنصاصی خود به شخص ثالث که قطعا بر اساس قانون تملک آپارتمانها صورت می‌گیرد توافق انتقال دهنده با مالک طبقه دوم، برای انتقال گیرنده لازم‌الاتباع است./

تاریخ نظریه: 1395/07/07
شماره نظریه: 7/95/1622
شماره پرونده: 876-75-95

استعلام:

زوجه در دفتر اسناد رسمی حاضر و تحت عنوان سند رسمی اقرارنامه اعلام نموده راجع به مطالبه مهریه در دادگاه خانواده پرونده را مختومه نماید ضمناً اقرار می‌نمایم که با توجه به عندالمطالبه بودن مهریه اینجانب در عقد نامه تا زمانی که همسرم اقدام به ازدواج اعم از دایم یا موقت ننماید و یا اقدام به طلاق زوجه ننماید حق اجرا و مطالبه مهریه را از خود سلب نمودم حال با توجه به مراتب فوق در پاسخ اعلام فرمایید:
1- ماهیت حقوقی الفاظ و عبارات مذکور در سند رسمی مذکور با کدام یک از موارد زیر مطابقت دارد صلح،اقرار، اقرارمعلق، اعطای مهلت (استممال) سلب حق مطالبه مهریه، عقد مشروط، ماده 10 قانون مدنی و..)
2- آیا مفاد سند رسمی یاد شده برخلاف مقتضای ذات عقد ازدواج یا مهریه یا بر خلاف اطلاق عقد ازدواج یا مهریه می‌باشد یا خیر؟
3- آیا منوط نمودن مطالبه مهریه به مدت مجهول یا نامعلوم یا نامشخص آن هم خارج از اراده و اختیار زوجه مطابق موازین شرعی و قانونی است. (حبس عظیم به زمان تحقق شرط و..)؟
4- آیا مشروط نمودن مطالبه مهریه به ازدواج نکردن یا طلاق ندادن زوجه در زمره شروط صحیح است یا خیر.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

نوشته مندرج در استعلام دایر بر اینکه زوجه دعوی مطالبه مهریه را در دادگاه خانواده مختومه کرده و چون عندالمطالبه است، مطالبه آنرا موکول به ازدواج دائم یا موقت زوج یا اقدام به طلاق زوجه می‌نماید آن است که این نوشته نه اقرار است و نه جزء شروط می‌باشد، بلکه یک تعهد ابتدائی غیر لازم الوفا است و بنابر این پاسخ به بقیه سوالات منتفی است.

تاریخ نظریه: 1395/05/23
شماره نظریه: 7/95/1194
شماره پرونده: 59-291-081

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

در صورتی که دستگاه اجرائی مراتب اجرای طرح را به مالکین اعلام کرده ولی بدون رعایت تشریفات در لایحه نحوه خریداری اراضی و املاک واقع در طرحهای عمرانی، نظامی و خدماتی مصوب بهمن 1358 شورای انقلاب اقدام به خرید ملک مورد نیاز با رضایت مالک آن کرده است و براساس آن معامله سند مالکیت بنام دولت صادر شده باشد، فروشنده حق ندارد که به استناد عدم رعایت تشریفات از طرف خریدار، درخواست ابطال معامله ای را بنماید که با رضایت خودش صورت گرفته است. این امر مستفاد از مواد 10 و 219 و 362 قانون مدنی است.

تاریخ نظریه: 1395/04/26
شماره نظریه: 7/95/944
شماره پرونده: 59-57-791

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به ماده 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده 3 دستور العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد، سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد، واریز نمایند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت می‌باشد ولی عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی باشد.

تاریخ نظریه: 1395/01/31
شماره نظریه: 7/95/128
شماره پرونده: 59-9/61-44

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

1- الف- مقررات قانون مدنی در باب نکاح علی الاصول، از جمله مقررات آمره است و اشخاص نمی توانند بر خلاف آن توافق نمایند. جواز رجوع زوجه به مابذل موضوع بند 3 ماده 1145 قانون مدنی نیز حکم قانون است و قابل اسقاط نیست،‌ لذا اسقاط آن، مانع رجوع زوجه به مابذل در ایام عده نیست.
ب- با توجه به ماده 1168 قانون مدنی، نگاهداری اطفال حّق و تکلیف والدین است و مشارالیهما می‌توانند قطع نظر از سن فرزند مشترک، با توافق، انجام حضانت را به یکدیگر محول نمایند و در صورتی که احدی از والدین حق حضانت خود را تا مدتی (مثلا تا رسیدن فرزند به سن بلوغ شرعی) به دیگری واگذار نماید، این توافق طبق ماده 10 قانون مدنی لازم الوفاست و تا انقضاء مدت تعیین شده، حّق رجوع ندارد، خصوصاً آنکه واگذاری حق حضانت مزبور حسب فرض استعلام به وجه ملزمی یعنی در قبال بذل مهریه بوده است. بدیهی است بعد از رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی، در انتخاب هر یک از والدین جهت ادامه زندگی مختار است.
2- با توجه به منطوق بند 10 سند نکاحیه چاپی جمهوری اسلامی ایران، برای استفاده زوجه از این بند در اجرای ماده 1119 قانون مدنی (مشعر بر درخواست طلاق از ناحیه زوجه به لحاظ تحقق شرط مندرج در سند نکاحیه) گذشت مدت پنج سال که در این مدت زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود، الزامی است، لیکن زوجه می‌تواند به دلیل عقیم بودن زوج به استناد ماده 1130 قانون مدنی بدون رعایت مهلت زمان مزبور از باب عسر و حرج،‌ تقاضای طلاق نماید.
3- الف- اجرت المثل کارهای زوجه در ایام زوجیت ماهیتاً در تبصره الحاقی مورخ 1385/10/23 به ماده 336 قانون مدنی مقرر گردیده است و در ماده 29 قانون حمایت خانواده 1391 نیز پرداخت آن به عنوان شرط اجرای طلاق ذکر شده است.
ب- اولاً: بقاء بند ب تبصره 6 اصلاحی ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به معنای این است که در موارد شمول تبصره مذکور به جز مورد مندرج در بند الف، به زوجه نحله تعلق می‌گیرد، بنابراین استحقاق نحله در صورتی است که اولاً در خصوص امور مالی ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم شرط نشده باشد، ثانیاً طلاق به در خواست زوجه نباشد، ثالثاً تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد.
ثانیاً: اگر زوجه درخواست اجرت المثل نماید، ولی مستحق آن نباشد، یعنی ثابت شود کارهایی را که در طول زندگی مشترک انجام داده به خواست و دستور زوج نبوده و یا این که با قصد تبرع بوده است و از طرفی سایر شرایط تحقق نحله با توجه به موارد یاد شده محقق باشد، در این صورت دادگاه می‌تواند جهت تعیین نحله برای زوجه اقدام نماید، گرچه زوجه فقط درخواست اجرت المثل نموده است.
ج- اعمال شرط ضمن عقد مشعر بر تنصیف دارایی زوج با تعیین اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوجه قابل جمع است وهریک دارای مبنا ومنشاء علیحده می‌باشد. تنصیف دارایی، شرطی است که به عنوان بند «الف» درعقد نامه های چاپی جمهوری اسلامی ایران آمده ودر صورت امضای آن توسط زوجین، همان گونه که اشاره شد، به عنوان شرط ضمن عقد محسوب می‌گردد، در حالیکه اجرت المثل زوجه براساس تبصره الحاقی سال 1385 به ماده 336 قانون مدنی وبا تحقق شرایط مندرج در آن تعیین می‌گردد.

تاریخ نظریه: 1394/06/18
شماره نظریه: 7/94/1241
شماره پرونده: 49-57-5

استعلام:

احتراماُ الف سند منزلش را جهت اخذ وام آقای ب در بانک به وثیقه میگذارد وب پس از چندین سال با بانک تسویه نمی کند اکنون الف دادخواست مطالبه اجرت سند موصوف را به طرفیت ب داده بفرمائید الف اصولاُ میتواند از ب مطالبه اجاره سندی نماید که در بانک به وثیقه گذاشته شده یا خیر پاسخ مستنداُ ومستدلاُ مورد استدعاست.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

چنانچه بین وثیقه گذار (الف) و شخص (ب) قراردادی وجود داشته باشد که در قبال به وثیقه گذاشتن سند، مبلغی از طرف شخص (ب) به شخص (الف) پرداخت شود، با توجه به ماده 10 قانون مدنی، بین طرفین نافذ و لازم الاجرا خواهد بود، ولی اگر قراردادی وجود نداشته باشد، اصل بر مجانی گذاشتن سند وثیقه می‌باشد و شخص (الف) نمی تواند مبلغی از شخص (ب) از این بابت دریافت نماید.

شماره پرونده 1793 - 79 - 93
سوال
1- در صورت ورشکستگی تاجر آیا ضامنین وام تاجر ورشکسته در بانک‌ها علیرغم ورشکستگی مدیون اصلی (گیرنده وام) مسئول پرداخت وام دریافتی تاجر ورشکسته در بانک‌ها می‌باشند یا خیر؟
2- در صورت مسئول بودن ضامنین در پرداخت وام تاجر ورشکسته آیا از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تاجر دیرکرد و خسارت تاخیر تادیه وام دریافتی تاجر بر عهده ضامنین هست و یا ضامنین فقط مسئول پرداخت اصل وام تاجر هستند نه سود و دیرکرد و دیگر خسارتها.
3- در صورتی که در قراردادهای بانک شرط شده باشد که در صورت ورشکستگی گیرنده وام ضامنین مسئول پرداخت اصل وام، دیرکرد و دیگر خسارتها هستند وضعیت حقوقی این فرض چگونه است؟
نظریه شماره 2996/93/7 - 2/12/1393
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1- با توجه به مقررات عام قانون مدنی و قانون تجارت، ضامن تاجر ورشکسته در هر حال مسول پرداخت اصل وام دریافتی وی میباشد.
2- با توجه به رای وحدت رویه شماره 155 مورخ 14/12/1347 هیات عمومی دیوانعالی کشور، چون از مدیون اصلی (تاجر ورشکسته) نمی‌توان مطالبه خسارت تاخیر و جریمه نمود، از ضامن هم نمیتوان مطالبه خسارت کرد؛ زیرا وی چیزی را ضمانت کرده است که مدیون اصلی باید بپردازد، بنابراین وقتی که مدیون اصلی نباید خسارت تاخیر بپردازد، ضامن هم از آن معاف می‌باشد.
3- چنانچه ضامن تسهیلات گیرنده تعهد نموده باشد که درهرحال ولو در صورت ورشکستگی مضمون عنه، مطالبات بانک طلبکار، اعم از اصل و فرع را بپردازد، با توجه به مدلول مواد 10 و 219 قانون مدنی، ورشکستگی بدهکار اصلی مانع رجوع بانک طلبکار به ضامن و وثیقه‌گذار برای وصول اصل بدهی و متفرعات آن در حدود تعهد انجام یافته نمی‌باشد و این فرض، منصرف از ماده 691 قانون مدنی است.

تاریخ نظریه: 1393/02/30
شماره نظریه: 7/93/0457
شماره پرونده: 93-9/3-0231

استعلام:

مرد و زن تبعه کشور افغانستان با رضایت خویش مبنی بر اینکه حضانت فرزندان کمتر از سن بلوغ و بالاتر از سن بلوغ اعم از دختر یا پسر با مادر باشد اقدام به طلاق نمودهاند پس از مدتی زوج به دادگاه بدوی مراجعه وتقاضای سلب حضانت اطفال را نموده است. بفرمایید چنانچه به رای صادره اعتراض وپرونده در دادگاه تجدیدنظرمطرح شود دادگاه چه تکلیفی دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به فرض استعلام، مبنی بر افغانی بودن زوجین، اولاً- لازم به ذکر است که « حضانت» جزء احوال شخصیه نمی‌باشد. ثانیاً- با رسیدن طفل به سن بلوغ از تحت حضانت خارج می‌شود و با هر کدام از والدین که مایل باشد، می‌تواند زندگی کند. ثالثاً- با توجه به اینکه حسب استعلام ،‌زوجین مزبور با توافق خویش حضانت فرزندان مشترک را به زوجه محول نموده و بر همین اساس اقدام به طلاق نموده اند، هرگاه زوج بر خلاف توافق خود، تقاضای سلب حضانت فرزندان را از مادر بنماید، اگر علت حادث و جدیدی برای سلب حضانت از زوجه عنوان نکرده باشد، با توجه به تعیین تکلیف این قضیه با توافق زوجین و لازم الوفا بودن توافق مزبور بر اساس ماده 10 قانون مدنی، موضوع خواسته زوج محکوم به ردّ است.ق

شماره پرونده 231 - 3/9 - 93
سوال
مرد و زن تبعه کشور افغانستان با رضایت خویش مبنی بر این که حضانت فرزندان کمتر از سن بلوغ و بالاتر از سن بلوغ اعم از دختر یا پسر با مادر باشد اقدام به طلاق نموده اند پس از مدتی زوج به دادگاه بدوی مراجعه و تقاضای سلب حضانت اطفال را نموده است. بفرمایید چنانچه به رای صادره اعتراض و پرونده در دادگاه تجدیدنظر مطرح شود دادگاه چه تکلیفی دارد؟
نظریه شماره 457/93/7 - 30/2/1393
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به فرض استعلام، مبنی بر افغانی بودن زوجین، اولاً - لازم به ذکر است که «حضانت» جزء احوال شخصیه نمی‌باشد. ثانیاً - با رسیدن طفل به سن بلوغ از تحت حضانت خارج می‌شود و با هر کدام از والدین که مایل باشد، می‌تواند زندگی کند. ثالثاً - با توجه به اینکه حسب استعلام، ‌زوجین مزبور با توافق خویش حضانت فرزندان مشترک را به زوجه محول نموده و بر همین اساس اقدام به طلاق نموده‌اند، هرگاه زوج بر خلاف توافق خود، تقاضای سلب حضانت فرزندان را از مادر بنماید، اگر علت حادث و جدیدی برای سلب حضانت از زوجه عنوان نکرده باشد، با توجه به تعیین تکلیف این قضیه با توافق زوجین و لازم‌ الوفا بودن توافق مزبور بر اساس ماده 10 قانون مدنی، موضوع خواسته زوج محکوم به ردّ است.

تاریخ نظریه: 1393/01/27
شماره نظریه: 7/93/109
شماره پرونده: 93-62-3

استعلام:

با توجه به اینکه بانک‌ها وموسسات مالی واعتباری وصندوقهای قرض الحسنه در قراردادهای منعقده فیمابین خود و اشخاص ثالث برای عدم پرداخت اقساط در مهلت تعیین شده علاوه برسود متعلقه به اصل وام سود علیحده و علاوه بر آن وجه التزام تعیین می نمایند آیا حکم به پرداخت سود اضافه بر اصل وام و سود معلقه و نیزحکم به پرداخت وجه التزام وجاهت قانونی دارد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

اولاً: با توجه به الزامی بودن رعایت مصوبات پولی و بانکی بانک مرکزی برای کلیه بانک‌ها از جمله در تعیین سود و جریمه در قراردادها و با توجه به ماده 10 قانون مدنی، قراردادهایی که در آن مازاد بر میزان تعیین شده بانک مرکزی سود و جریمه تعیین شده، نسبت به مازاد بر میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی، فاقد اعتبار بوده و غیر قابل مطالبه است. نتیجتاً دعاوی مطالبه آنها نیز محکوم به بطلان است.
ثانیاً: با توجه به ماده واحده قانون تسری امتیازات خاص بانک‌ها به موسسات اعتباری غیر بانکی مصوب سال 1381، ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و تبصره های آن به موسسات یاد شده تسری دارد و تبصره های آن استثناء نگردیده است.ق

تاریخ نظریه: 1392/09/03
شماره نظریه: 7/92/1699
شماره پرونده: 92-75-1228

استعلام:

...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

شرط مذکور در استعلام از مصادیق شرط فاسخ بوده و به محض تحقق مشروط به قرارداد قهراً منفسخ می‌شود. لذا در فرض سوال با توجه به ماده 10 قانون مدنی و مقررات مربوط به شروط ضمن قرارداد، توافق موضوع استعلام نافذ ولازم الوفا بوده و طرفین ملزم به اجرای آن هستند.

تاریخ نظریه: 1391/05/04
شماره نظریه: 7/91/879
شماره پرونده: 91-76-487

استعلام:

اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت غیررسمی تنظیم شود آیا استفاده از مقررات ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان برای حل اختلافات مقدور است و در صورت منفی بودن پاسخ رسیدگی به اختلافات مزبور در صلاحیت کدام مرجع خواهدبود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

هرگاه قرارداد پیش فروش ساختمان بدون تنظیم رسمی و بطور عادی منعقد شود اگر چه براساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر می‌باشد، اما با توجه به اینکه قانون پیشفروش ساختمان مصوب 1389 در ماده 3 مقرر نموده است «قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و در ماده 4 تنظیم این قرارداد را منوط به ارائه مدارک خاصی کرده‌است و در ماده 5 برای تشویق تنظیم این قراردادها به صورت رسمی تسهیلاتی قائل شده است و در ماده 23 برای عدم تنظیم رسمی آن ضمانت اجرای کیفری مقرر نموده و در ماده 24 مشاوران املاک را از تنظیم این قرارداد منع نموده‌است بنظر می‌رسد امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قرارداد پیشفروش ساختمان تنظیم شده به صورت رسمی است و در قراردادهای عادی، در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است از سوی دیگر با توجه به مواد قانونی فوق‌الذکر ذی‌نفع می‌تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیشفروش از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند با این توضیح داوری مقرر در ماده 20 برای قراردادهای عادی ممکن نیست و مطابق مقررات عمومی اختلافات ناشی از این قراردادها در صلاحیت دادگاه‌های عمومی دادگستری است.

تاریخ نظریه: 1131/10/12
شماره پرونده: 1145-75-95

استعلام:

نظر به اینکه صحت عقد ضمان منوط به وجود دین یا ایجاد سبب آن می‌باشد و در قراردادهای تسهیلات بانکی از یک سو در زمان امضای قرارداد توسط ضامن دینی بابت وجه التزام تاخیر تأدیه به وجود نیامده و از سوی دیگر صرف اعطای تسهیلات سبب چنین دینی که تحقق آن صرفا منوط به نقض تعهدات قراردادی توسط گیرنده تسهیلات در راستای بازپرداخت اقساط در تاریخ معین است نمی‌باشد آیا مطالبه وجه التزام تأخیر تأدیه قراردادهای تسهیلات بانکی از ضامن وجاهتی دارد؟/

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

با توجه به مفهوم مخالف ماد 691 قانون مدنی ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده است، درست می‌باشد و مفهوم سبب به معنای مقتضی می‌باشد یعنی چنانچه مقتضی ایجاد دین بوجود آمده باشد، ضمان از آن فاقد اشکال می‌باشد و در قراردادهای بانکی نیز بدواً با توجه به اینکه بانک تسهیلاتی را به اشخاص پرداخت می‌نماید، قبل از پرداخت جهت بازیافت آن تسهیلات مبادرت به اخذ وثیقه با ضامن می‌نماید و این خود به معنی ایجاد شدن سبب دین می‌باشد و در محدوده ماده 10 قانون مدنی نافذ می‌باشد.