نظریه مشورتی شماره 7/92/2110 مورخ 1392/11/05

مورخ: 5/11/92
نظریه شماره: 2110/92/7
شماره پرونده: 1638-1/186-92
سوال:
احتراما نظر به اینکه حسب مادهی233 قانون مجازات اسلامی که لواط را صرفا به ایقایی تعریف کرده و در مادهی 235 همان قانون لواط تفخیذی را جرم علیحده برشمرده و از تعریف لواط خارج کرده و از سویی حسب تبصره3 مادهی3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی وانقلاب مصوب1381 رسیدگی به جرایم لواط صرفا در صلاحیت دادگاه ذیصلاح قرارداده شده با تشریع قانون مجازات اسلامی جدید رسیدگی و تحقیق در خصوص جرم لواط به صورت تفخیذ از شمول لواط خارج و در صلاحیت رسیدگی دادسرا قرار میگیرد علیای حال اعلام فرمایید با توجه به شکل ظاهری قانون مجازات اسلامی جدید آیا رسیدگی مقدماتی به لواط به صورت تفخیذ در صلاحیت دادسرا بوده یا دادگاه ؟ و آیا دادسرا در خصوص جرم مذکور باید رسیدگی و پرونده را با کیفرخواست به دادگاه ذیصلاح ارسال کند یا پرونده مستقیما به دادگاه ذیصلاح ارسال گردد.
نظریه مشورتی:
الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
با توجه به اینکه جرم موضوع ماده 235 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 مادون بزه ماده 233 همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده 233 مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده 235 بوده و می‌تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیّقن مورد عمل قرار گیرد لذا جرم موضوع ماده 235 قانون مذکور از شمول تبصره 2 ماده 3 قانون یاد شده خارج است.
ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری:
قانون گذار در تصویب تبصره 3 ماده 3 قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب 1/2/1392 تاثیری در حکم فوق ندارد. بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود. (در ماده 306 لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است.