تاریخ نظریه: 1398/10/25
شماره نظریه: 7/98/963
شماره پرونده: ک 369-281-89
استعلام:
مدیران شرکتی خصوصی مبادرت به اخذ تسهیلات و یا ضمانتنامههای بانکی از یک بانک خصوصی مینمایند متعاقبا و پس از تغییر ترکیب هیات مدیره مدیران جدید بدون طرف دعوی قرار دادن بانک طلبکار و یا سایر داینین به طرفیت دادستان دادخواست اعلام ورشکستگی تقدیم مینمایند دادگاه حقوقی صالحه بدون ذکر صریح و با استناد به ماده 542 قانون تجارت حکم به ورشکستگی شرکت مذکور صادر مینماید که توسط دادگاه تجدیدنظر ابرام میگردد قراینی وجود دارد که حسابهای واقعی شرکت بدون درج در دفاتر قانونی در رایانه به طرز علیحده نگهداری شده و کارشناس حسابداری و حسابرسی در جریان ارجاع امر از ناحیه دادگاه صالحه حقوقی و بر اساس اطلاعات موجود در این دفتر مجازی نسبت به تشخیص توقف شرکت اعلام نظر نموده است شعبهای از شعب بازپرسی سابق بر این مبادرت به رسیدگی به عنوان جزایی ورشکستگی به تقلب نموده و در این خصوص قرار منع تعقیب صادر مینماید در پرونده مفتوح مدنظر موضوع شکایت مطروحه بانک شاکی کلاهبرداری و ورشکستگی به تقصیر و تبانی به منظور بردن مال غیر بوده است بر اساس مفروضات مستدعی است به طور کلی اعلام فرمایند:
1- با توجه به اینکه مقنن در قسمت اخیر بند 3 ماده 542 قانون تجارت مصوب 1311/11/3 تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی را از موضوع صدر ماده یعنی موارد ورشکستگی به تقلب مستثنی نموده است در صورت احراز تقلب در تنظیم دفاتر از قبیل عدم واقعی معاملات و طبعا سود و زیان حاصل از آنها موضوع از موارد شمول بزه کلاهبرداری و یا تحصیل مال از طریق نامشروع و یا سایر عناوین جزایی غیر از ورشکستگی به تقصیر خواهد بود؟
2- در صورتی که پاسخ سوال صدر الذکر مثبت باشد رسیدگی به عنوان جزایی کلاهبرداری به تقلب در صورت طرح توسط شاکی دوم موجب بار شدن اعتبار امر مختومه به موضوع معنونه خواهد بود و به عبارت احدی از تقصیر عنوان جزایی موضوع شکایت و شاکی در مورد فعل واحد موجب شمول اعتبار امر مختومه خواهد بود./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- با تذکر این که مقنن در قسمت اخیر بند 3 ماده 542 قانون تجارت مصوب 1311 تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی را از عنوان «ورشکستگی به تقصیر» (و نه به تقلب) مستثنی نموده است، موضوع استعلام شامل «تقلب در تنظیم دفتر و صورت دارایی از قبیل عدم درج واقعی معاملات و سود و زیان حاصل از آنها با هدف ورشکسته جلوه دادن خود میتواند مصداق رفتارهای موضوع ماده 549 قانون تجارت شامل مفقود نمودن دفاتر، مخفی کردن دارایی و تقلب در اسناد یا صورت دارایی به منظور مدیون قلمداد کردن خود باشد و تحت عنوان ورشکستگی به تقلب قابل تعقیب است؛ و به هر حال تشخیص مصداق رفتار مجرمانه با قاضی مربوط است.
2- در فرض استعلام که مدیران شرکت خصوصی پس از اخذ تسهیلات یا ضمانتنامه بانکی اعلام ورشکستگی نموده و در این راستا حکم قطعی نیز صادر گردیده است و همچنین نسبت به اتهام آنان دائر بر ورشکستگی به تقلب قرار منع تعقیب صادر و قطعی شده است، چنانچه متعاقبا مدارکی دال بر تقلب مدیران در ورشکسته جلوه دادن شرکت به دست آید و در صورت صدور قرار منع تعقیب به لحاظ عدم کفایت دلیل، میتواند مصداق ماده 278 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و تجویز تعقیب حسب مورد توسط دادستان یا دادگاه باشد؛ و به هر حال تغییر وصف مجرمانه شکایت نسبت به رفتاری که سابقا منتهی به صدور رأی قطعی گردیده است، موجد حق اقامه دعوای کیفری مجدد نمیباشد؛ چرا که مطابق اصول حقوق کیفری، یک فرد را نمیتوان به عنوان ارتکاب یک رفتار مجرمانه، دوبار یا بیشتر تحت تعقیب کیفری قرار داد.