صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1395/02/01
برگزار شده توسط: استان کرمان/ شهر کرمان
موضوع
لزوم تودیع خسارات احتمالی در قرار تأمین خواسته
پرسش
با توجه به بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی آیا در زمان صدور قرار تامین، چنانچه اسناد تجاری خارج از مهلت قانونی واخواست شده باشند، نیازی به اخذ خسارت احتمالی می‌باشد یا خیر ؟
نظر هیئت عالی
با توجه به مواد 292، 309، 310، 314، 315، 317 قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی، اسناد تجاری که در مهلت قانونی (برات و سفته ظرف مهلت ده روز از تاریخ سر رسید وچک ظرف مدت 15 روز از تاریخ سر رسید) واخواست و اعتراض عدم پرداخت شده باشند، دارنده سند تجاری از مزایای قانونی از جمله درخواست صدور قرار تأمین خواسته بدون نیاز به تودیع خسارت احتمالی در صندوق دادگستری بهره مند می‌شود. نظریه های مشورتی شماره 7/4525 - 78/7/14 و 7/4068 - 75/5/30 اداره حقوقی قوه قضائیه نیز موید این نظریه می‌باشد. لیکن این موضوع مانع از آن نیست که در صورت فروش مال مرهونه و وجوه مازاد بر حقوق مالی مرتهن، نتوان مازاد باقی مانده را در قبال دین دیگری بازداشت کرد، بنابراین بازداشت احتمالی به استناد ماده 783 ق.م و بند س ماده 1 آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء بلامانع است.
نظر اکثریت
هرچند که بند ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، به طور مطلق بیان کرده است اسناد تجاری واخواست شده و هیچگونه قیدی برای در مهلت قانونی بودن نیاورده است، لکن از آنجائی که این بند در واقع جهت روشن نمودن بند 4 ماده 225 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 که بیان داشت در سایر موارد به موجب قانون مخصوص، دادگاه مکلف به قبول دادخواست تامین باشد بوده است و در قانون تجارت قانون گذار برای اسناد تجاری که در مهلت قانونی واخواست شده باشد وصف تجاری که دارای امتیازات ویژه باشد قرار داده است لذا با توجه به موارد مذکور و با عنایت به مواد خاص قانون تجارت (مواد 292 ،309 ،310 ،314 ،315 ،317) در صورتیکه که اسناد تجاری در مهلت واخواست شده باشند نیاز به اخذ خسارت احتمالی نمی‌باشد و در غیر اینصورت (واخواست خارج از مهلت) باید خسارت احتمالی اخذ گردد، هرچند که بهتر بود قانونگذار عبارت در مهلت قانونی را در بند 4 ماده 108 اضافه می کرد.
نظر اقلیت
برخلاف نظریه های مشورتی متعدد اداره کل حقوقی قوه قضائیه از جمله نظریه شماره 7/909 مورخ 87/02/18 که عدم واخواست سند تجاری در موعد قانونی را موجب سلب دو اثر مسئولیت تضامنی و تامین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی می داند؛ با توجه به اینکه در بند ج ماده مذکور سند تجاری واخواست شده بیان شده است و سندی که تجاری باشد و در خارج از مهلت هم واخواست شود باز دارای وصف سند تجاری واخواست شده است و خارج از مهلت بودن واخواست موجب زوال وصف تجاری آن نمی شود بلکه صرفا یکی از امتیازات سند تجارتی که مسئولیت تضامنی است رفع و زایل می‌شود نه اینکه آن را سند تجارتی محسوب ننماییم لذا در فرض مذکور بدون اخذ خسارت احتمالی به لحاظ صدق عنوان اعلام می‌شود.