صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1397/11/18
برگزار شده توسط: استان مازندران/ شهر ساری
موضوع
نسخ شروع به جرم در قوانین عام و خاص به واسطه تصویب ماده 122 قانون مجازات اسلامی سال 92
پرسش
آیا با توجه به تصویب ماده 122 قانون مجازات اسلامی سال 92 در خصوص شروع به جرم، بزه شروع به جرم در موارد خاصی از قانون مجازات اسلامی سال 75 و سایر قوانین خاص مانند کلاهبرداری نسخ شده اند یا خیر ؟
(سابقه تاریخی و مستندات مربوط به شروع به جرم در کشور ما بشرح زیر میباشد:
الف) سابقه قانونگذاری:
1- ماده 20 قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304
2- ماده 20 قانون مجازات عمومی مصوب سال 1352
3- ماده 15 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب سال 1361
4- ماده 41 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370
5- ماده 122 قانون مجازات اسلامی سال 1392
ب) آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوانعالی کشور بشماره 56 مورخه 73/11/4 ردیف 59/73
ج) نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه: تقریباً 18 نظریه مرتبط و موثر در ارتباط با قوانین اجرایی پس از انقلاب اسلامی
1- یازده نظریه مربوط به قوانین مجازات اسلامی سنوات 1361 و 1370 شامل نظرات مشورتی از سال 65 تا 81 در مورد قوانین قبلی
2- هفت مورد نظریه راجع به قانون مجازات اسلامی سال 92
چ) جزای اختصاصی: درقوانین مربوط به جزای اختصاصی دو مورد از قوانین مهمتر شامل
یک) قانون مجازات اسلامی سال 75
1- ماده 542 شروع به جرم جعل و تزویر
2- ماده 594 شروع به ارتشاء
3- ماده 613 شروع به قتل عمد
4- تبصره ماده 621 شروع به آدم ربایی
5- ماده 655 شروع به سرقت
6- تبصره 2 ماده 675 شروع به تحریق
7- تبصره 2 ماده 687 شروع به تخریب تاسیسات دولتی
دو) قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام
1- تبصره 2 ماده 1 شروع به کلاهبرداری
2- تبصره 3 ماده 3 شروع به ارتشاء
3- ماده 6 شروع به اختلاس
مستندات فوق اهم قوانین و مقررات در خصوص شروع به جرم میباشد که ذکر شده است.
نظر هیئت عالی
نظریه شماره 7/97/201 مورخ 1397/2/10 اداره کل حقوقی بشرح ذیل عیناً مورد تأیید اعضاء هیأت عالی میباشد:
« با توجه به این که مقنن در قانون مجازات اسلامی 1392 در مقام ایجاد تناسب و نظم خاصی برای مجازات شروع به جرم است، لذا در تمام مواردی که مشمول ماده 122 قانون مذکور است، مجازات هایی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است؛ به گونه ای که قبل از آن، تعیین مجازات برای شروع به جرم، به طور عام و مطلق در قانون مجازات اسلامی 1370 انجام نشده است.
همچنین، با توجه به لزوم یکسان سازی نحوه رسیدگی در امور قضایی که در بند 7 سیاست های کلان مقام معظم رهبری مورد تأکید قرار گرفته است و با توجه به ماده 728 قانون مزبور در خصوص لغو کلیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر می‌رسد این اطلاق شامل کلیه قوانین و مقررات خاص و عام از جمله در خصوص موضوع سوال است؛ زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزایی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. در نتیجه کلیه قوانین دیگر که به طور خاص برای شروع به جرم، مجازات تعیین کرده است، با تصویب و لازم الاجراشدن قانون مجازات اسلامی 1392، ملغی است.
نظر اکثریت
اکثریت حاضر در تحلیل خود اظهار نموده اند و به مستندات زیر تمسک جسته اند:
الف - آقای دکتر بخشی زاده در کتاب محشای قانون مجازات اسلامی جدید اظهار می دارد:
کلیه اعمال و اقدامات اولیه که مربوط به تدارک مقدمات ارتکاب جرم است قابل تعقیب نیست، زیرا عرفاً و بدون دلیل مستقل، بر قصد ارتکاب جرم دلالت نمی کند. « شروع جرم » اصطلاحاً به اعمالی گفته می‌شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد. با توجه به این ماده (122) معلوم می‌شود برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که « شروع به اجرا » ی جرم شده باشد. دوم آن که عدم تحقق جرم کامل معلول عوامل خارجی و نه انصراف ارادی مرتکب، باشد. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رای وحدت رویه شماره 635- 1378/4/8 دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، ظاهر ماده 122 چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج میباشد، مصداق داشته و قابل مجازات میباشد. در جرایم تعزیری درجه شش تا هشت، اگر شروع به جرم در قانون پیش بینی شده جرم محسوب والا جرم تلقی نمی شود. مانند شروع به جرم موضوع ماده 675 که حبس شش ماه تا دو سال (جرم تعزیری درجه شش) بوده و طبق ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 قابل مجازات نیست ؛ در حالی که طبق تبصره 2 ماده 675 چنین شروع به جرمی قابل مجازات است. بین بند الف این ماده با ماده 612 قانون تعزیرات مصوب 1375 تعارض وجود دارد. در بند الف این ماده شروع به جرمی که مجازات آن سلب حیات (مانند قتل) باشد، فرد به جرم تعزیری درجه 4 که حبس بیش از پنج تا ده سال است، محکوم می‌گردد در حالی که در ماده 612کتاب پنجم، شروع به قتل واجد حبس تعزیری شش ماه تا سه سال میباشد که طبق ماده 19 قانون جدید، همان حبس تعزیری درجه 5 محسوب می‌گردد. اگر بخواهیم با توجه به بحث اصولی این تعارض را حل کنیم، در این فرض قانون سابق و لاحق هر دو عام هستند و اجرای هر دو در آن واحد به علت تعارض ممکن نیست، در این صورت قانون لاحق قانون سابق را به طور کامل نسخ ضمنی می کند و بند نخست ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 اجرا می‌شود. در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است شروع کننده ی به جرم، به حبس تعزیری درجه چهار (یعنی حبس بیش از پنج تا ده سال) محکوم می‌شود. در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است شروع کننده به جرم، به حبس تعزیری درجه پنج (یعنی حبس بیش از دو تا پنج سال) محکوم می‌شود. به نظر می‌رسد منظور از عنوان « قطع عضو » اعم از قطع عضو به معنای خاص و قصاص عضو میباشد. در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است شروع کننده ی به جرم، به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش (حبس بیش از شش ماه تا دوسال) محکوم می‌شود. باید به این موضوع توجه داشت که در سه بند مذکور در این ماده، از جرایمی که مجازات قانونی آنها غیر از حبس تعزیری باشد (مانند شلاق تعزیری) شروع به جرم مصداق ندارد مگر اینکه در مواد متفرقه از قوانین موضوعه، شروع به آن جرم قابل مجازات باشد. بنظر می‌رسد با پیش بینی این ماده از قانون جدید، در جرایم تعزیری تا درجه پنج اگر شروع به جرمی پیش بینی نشده باشد با استناد به این ماده بتوان شروع کننده به جرم را قابل مجازات دانست. همچنین ظاهر بر این است که علاوه بر شروع به قتل که توضیحات آن پیشتر آمد، در خصوص سایر جرایم هم چنانچه شروع به جرمی پیش بینی شده باشد باید نسخ ضمنی شده و طبق مقررات این ماده عمل نمود. به عنوان مثال ماده 621، مجازات عمل آدم ربایی را پنج تا پانزده سال تعیین کرده که حبس تعزیری درجه 3 محسوب می‌شود ؛ با استناد به بند الف ماده 122، شروع به جرم تعزیری درجه سه، حبس تعزیری درجه چهار است. طبق ماده 19 هم حبس تعریزی درجه 4، شامل حبس بیش از پنج تا ده سال است. این در حالی است که طبق تبصره ماده 621 شروع به آدم ربایی موجب حبس سه تا پنج سال است (حبس تعزیری درجه 5) میباشد. در اینجا نیز همانند فرض شروع به قتل، ظاهر بر این است که مقررات ماده 122 تبصره ماده 621 را نسخ ضمنی خواهد نمود. چه بسا طبق ماده 728 قانون 92، کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون نسخ می‌شود. (لازم به ذکر است حکم ماده 728 تمثیلی بوده و صرفاً مواد و قوانین مذکور در این ماده را دربر نمی گیرد.). طبق تبصره ماده 122، « هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.» در تبصره ماده 20 قانون مجازات عمومی سال 1352 آمده بود: « در صورتی که اعمال انجام یافته ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته باشد ولی به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد عمل در حکم شروع به جرم محسوب می‌شود.» بسیاری از شارحین حقوق جزای ایران معتقدند که تبصره مزبور جواز تعقیب و مجازات جرم محال بوده و از این به بعد هیچگونه مانعی برای تعقیب جرائم محال موجود نیست.
ب) دلیل دیگر بر این مدعاء مفاد یکسان و واحد شش نظریه مشورتی اداره حقوقی میباشد که ماده 122 را در شروع به جرم ناسخ کلیه قوانین و مقررات دیگر در باب شروع به جرم اعلام نموده است از جمله نظریه شماره 7/92/964 مورخه 92/5/26.
نتیجه: با عنایت به استدلال ومستندات و دکترین ابرازی در فوق بعلت تصریح مقنن و تاکید بر نحوه شروع به جرم و تعیین مجازات برای هر یک بصورت جداگانه هدف بر این بوده است که مجازات شروع به جرم در کلیه قوانین را نظم و نسق داده و از پراکندگی و تشتت جلوگیری و در قالب قواعد جزای عمومی آنرا اعمال نماید. لذا با نظریه و دکترین اعلامی و نظرات مشورتی ماده 122 کلیه قوانین مربوط به شروع به جرم را با رعایت قواعد مربوطه نسخ وصرفاً ماده مرقوم منبعد در شروع به جرم حاکم و مجری میباشد.
نظر اقلیت
اقلیت حاضر در جلسه اظهار داشته: با تفکیک و تقسیم بندی اکثریت موافق بوده و حتی نظریه مشورتی مورد استناد در قسمت اخیر آن که ماده 10 قانون مجازات اسلامی سال 92 را نیز حاکم بر موضوع اعلام نموده است نیز موافق می باشیم اما آن قسمت از نظریه اکثریت و نظرات مشورتی که بطور مطلق برای یکسان سازی مجازات مجموعاً باید به ماده 122 رجوع نمود مورد تایید نبوده زیرا در مورد قوانینی که مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام میباشد این کلی نگری وتعمیم عمومات به این مصوبات مغایرت قانونی داشته بلحاظ اینکه قوانینی که توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب می‌شود در دو قالب و قاعده میباشد. اول) در مقام حل اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان در تایید یا رد مصوبه مذکور. دوم) از باب مصلحت نظام در مواقعی که مقام معظم رهبری جهت حل معضل عمده نظام به مجمع ارجاع و نظرمشورتی درخواست می‌گردد.
بنابرین در مواقعی که قوانینی بر اساس اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان به تصویب مجمع می‌رسد نظریه اکثریت قابل پذیرش میباشد ولی در مواقعی که از باب معضل نظام قوانین وضع توسط مجمع می‌شود چنانچه مجلس بخواهد در راستای این قوانین، قوانینی وضع نماید باید از مجمع راجع به مرتفع شدن مصلحت وشرایط آن و یا تغییر قاعده موضعه کسب تکلیف نماید. چرا که این نظر توسط فقهای محترم شورای نگهبان نیز تایید و نظریه پردازی شده است بنابراین در این رابطه و بحث ناسخ و منسوخ باید بشرح فوق قائل به تفکیک شد و از پیروی قواعد کلی باید خودداری نمود.
نتیجه: باید در رابطه با اعمال مجازات شروع به جرم طبق ماده 122 قانون مجازات اسلامی سال 92 میان مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام از باب مصالح نظام و سایر قواعد تفکیک قائل و نمی توان عمومات را به این مقررات تسری داد.