تاریخ نظریه: 1396/11/09
شماره نظریه: 7/96/2752
شماره پرونده: 96-97-1928 ح
استعلام:
کما اینکه استحضار دارید رویه قضایی سالهای طولانی در دادگستری بر این است که وکیل تسخیری بدون انعقاد قرار داد با متهم و بدون پیوست برگ وکالتنامه در جلسات دادرسی شرکت می نمایند و این رویه سالها مورد قبول مراجع عالی نیز بوده است اخیراً بعضی از شعب دیوان عالی کشور به این دلیل که قراردادی بین وکیل تسخیری و متهم منعقد نشده است و برگ وکالتنامه پیوست نمی‌باشد به فرجامخواهی رسیدگی نکرده و پرونده را بدون اقدام عودت داده اند و از انجا که انعقاد قرارداد و تنظیم وکالتنامه برای وکلای تسخیری مستلزم پرداخت هزینه می‌باشد ایشان از انجام این امر خودداری می نمایند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف-مستفاد از تبصره 2 ماده 190 و مواد 348 و 415 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تعیین وکیل تسخیری با مقام قضایی ذیربط با لحاظ شرایط قانونی است و لذا وکلای تسخیری فاقد قرارداد وکالت با متهم یا متهمان می‌باشند و حضور آنها جهت رعایت تشریفات شکلی رسیدگی الزامی است و در حقیقت دخالت وکیل تسخیری در امر دادرسی به حکم قانون است و نه بر اساس قرارداد.
ب - نظر به این که تعیین وکیل تسخیری، انحصار به مرحله بدوی ندارد و مادامی که عنوان وکالت از وکیل مزبور سلب نگردیده، می‌تواند به وظایف وکالتی خود، در مراحل بعدی نیز اقدام نماید؛ بنابراین وکیل تسخیری حق فرجامخواهی نسبت به آرای محکومیت حضوری را که در مرحله بدوی صادر شده است، دارد و آرای وحدت رویه 3222 مورخ 1338/8/3 و 598 مورخ 1374/2/12 هیأت عمومی دیوان عدالت کشور موید این نظر می‌باشد.
ج-اولاً وکلای تسخیری قرارداد حق‌الوکاله ندارند تا بر اساس آن، میزان حق‌الوکاله را قید و مبادرت به ابطال تمبر علی‌الحساب مالیاتی نمایند در حالی که متن ماده 103 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 و به ویژه تمامی بندهای سه گانه آن ناظر به حق‌الوکاله مقرر مابین طرفین یا تعیین شده برابر تعرفه مربوطه است.
ثانیاً ضمانت اجرای عدم ابطال تمبر بابت علی‌الحساب مالیاتی مقرر در ماده یاد شده، در تبصره 1 آن آمده است که عبارت از عدم پذیرش وکالت وکیل در دادگاه‌ها و مراجع مربوطه است که اعمال این ضمانت اجرا در مورد وکلای تسخیری بر خلاف مقصود مقنن در استفاده از این وکلا است.
ثالثاً حق الوکاله‌ای که به وکیل تسخیری متعاقباً پرداخت می‌شود، غیرقطعی است و پرداخت مالیات بابت درآمد احتمالی و غیرقطعی موجه نمی‌باشد. بنابراین الزامی برای پرداخت علی‌الحساب مالیاتی از سوی وکلای تسخیری، قابل استنباط از قوانین و مقررات مربوطه نیست و دریافت هر گونه وجهی از سوی دولت نیازمند نص قانونی است؛ ضمن اینکه وکلای یاد شده با دریافت حق‌الوکاله از محل اعتبارات قوه‌قضاییه در اجرای ماده‌ی 348 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، برابر عمومات قانونی مربوطه موظف به پرداخت مالیات می‌باشند.