صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1398/10/11
برگزار شده توسط: استان زنجان/ شهر خرمدره
موضوع
جا سازی شی ئ غیر ممنوع با قطع به ممنوع بودن آن
پرسش
شخص الف به انگیزه و قصد متهم نمودن دیگری مقداری مواد به میزان 60 گرم شیشه و مقداری مشروبات الکلی دست ساز تهیه و در منزل ب جاسازی می‌نماید بعد از ایراد سازمان کاشف در ماهیت مواد و مایع مکشوفه، اقلام مکشوفه جهت تعیین ماهیت به آزمایشگاه جنایی ارسال و نتیجه حاکی از این است که آنچه جاسازی شده مواد و مشروب نبوده و ماهیت مخدر و ممنوع ندارد و ب با طرح شکایت افتراء درخواست مجازات الف را دارد حال سوال این است که جاسازی موادی که ماهیت مخدر ندارد و جاسازی مایعاتی که ماهیت سرکه دارد افترا محسوب می‌گردد و مشمول مجازات است یا خیر ؟
نظر هیات عالی
نظریه شماره 1499/98/7 مورخ 1398/11/27 اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شرح زیر مورد تایید اعضاء هیات عالی است: در صورتی که فردی به قصد متهم کردن دیگری مشروبات الکلی و مواد روانگردان را که یافت شدن آن در تصرف دیگری موجب اتهام او می‌گردد، بدون اطلاع آن شخص در منزل وی مخفی کند لیکن پس از کشف، مشخص گردد که این مواد مشروبات الکلی و مواد روانگردان نبوده و فرد مخفی کننده نیز از این امر بی اطلاع باشد با توجه به آن که رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته لکن به جهات مادی که مرتکب از آن بی اطلاع بوده وقوع جرم غیر ممکن شده است اقدام وی طبق تبصره ماده 122 قانون مجازات اسلامی در حکم شروع به جرم است و مجازات آن با در نظر گرفتن مواد 122 و 699 قانون مجازات اسلامی تعزیرات و مواد 26 و 45 و بند 6 ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر تعیین می‌گردد.
نظر اکثریت
بین دو موضوع جاسازی سرکه با قطع به خمر بودن آن و جاسازی ماده مباح با قطع به شیشه بودن آن فرق است اولی مشمول ماده 697 فصل تعزیرات است زیرا که ملاک در ماده مرقوم قصد متهم نمودن دیگری و موجب تعقیب شدن عمل جاسازی می‌باشد که در مانحن فیه نیز منجر به این عناصر می‌گردد و فرقی نمی کند که آنچه جاساز شده ماهیت خمر داشته باشد یا نداشته باشد نظیر اینکه در افتراء قولی نیز صرف انتساب جرم به فرد دیگر کافی است در حالی که جرمی واقع نشده است و در خصوص ماده مباحی که به جای شیشه جاسازی شده است با دقت نظر در ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر و مقایسه آن با ماده 26 قانون اخیر الذکر در می یابیم که در ماده 27 قانون اخیر الذکر قانونگذار اعلام داشته به منظور تعقیب و تعمدا و به خلاف واقع که این قیود نشان می دهد که مراد قانونگذار مواردی است که ماهیت ماده جاسازی شده در واقع مخدر نباشد بر خلاف ماده 26 که حتما می‌بایست ماهیت مخدر داشته باشد و به همین دلیل نیز مجازات ماده 27 به علت مخدر نبودن ماده جاسازی شده خفیف تر قرار داده شده است مویدا به اینکه موضوع آبروی افراد در میان است و چه بحثی مهمتر از اینکه فردی که آبروی فرد را نشانه رفته است مورد مجازات قرار گیرد.
نظر اقلیت
نظریه ابرازی اول: بین دو موضوع جاسازی سرکه با قطع به خمر بودن آن و جاسازی ماده مباح با قطع به شیشه بودن آن فرق است اولی مشمول ماده 697 فصل تعزیرات نیست زیرا که ملاک در ماده مرقوم ماهیت خمر داشتن مایع جاسازی شده می‌باشد و مبنای قانونگذاری بر همین موضوع بوده است و اگر ماهیت خمر نداشته باشد از موضوع ماده مرقوم خارج است و در خصوص ماده مباحی که به جای شیشه جاسازی شده است با نظریه اکثریت موافق می باشم.
نظریه ابرازی دوم: طبق ماده 2 ق. م. ا برای اینکه رفتاری جرم باشد نیاز به مقرره قانونی دارد در مانحن فیه شاید در بدو امر به نظر برسد که موضوع منطبق با جرم محال و شروع به جرم یا جرم عقیم (ماده 122 ق م ا و تبصره آن) باشد با این بیان که طبق ماده 122 ق م ا در جرم معلقی که خارج از قصد و اراده مرتکب منتفی شده احکام شروع به جرم جاری است در جواب باید اظهار داشت که موضوع ماده 122 ق م ا و تبصره آن مربوطه به مواردی است که مقتضی جرم موجود بوده ولی مانع خارج از اراده مرتکب از وقوع جرم جلوگیری نموده است که با دقت در مورد سوال اساسا مقتضی وقوع جرم منتفی بوده است و نوبت به مانع نمی رسد تا مشمول مقرره ماده 122 و تبصره آن گردد پس با توجه به توضیح داده شده در مورد عدم تطابق موضوع با ماده 122 ق م ا و عدم وجود مقتضی موضوع مشمول ماده 697 فصل تعزیرات نیز نمی‌باشد و نظریه اکثریت از این جهت مورد قبول نمی‌باشد و در خصوص جاسازی ماده مباح به جای شیشه نیز همین استدلال جاری است یعنی احکام بر موضوعات واقعیه بار می‌شود و نه موضوعات توهمی و خیالی در ثانی فرق بین ماده 26 و ماده 27 قانون مبارزه با مواد مخدر صرفا جاسازی می‌باشد به این صورت که در ماده 26 جاسازی به عنوان رکن رکین می‌باشد و در ماده 27 انجام اقدامات موجب توجه اتهام رکن رکین می‌باشد و همین موضوع موجب تفاوت در مجازات است نه اینکه در ماده 26 ماهیت باید مخدر باشد ولی در ماده 27 لازم نیست که ماده جاساز شده ماهیت مخدر داشته باشد فلذا این نظر نیز صحیح به نظر نمی رسد.
در نتیجه با لحاظ ماده 155 ق م ا جهل به حکم اعم از اصل حکم یا نوع و میزان مجازات مانع مجازات نیست ولی ماده 155 ق م ا در خصوص جهل به موضوع مسکوت است و مانحن فیه از جمله موارد جهل به موضوع است نه جهل به حکم در نتیجه مورد مانحن فیه جزء مواردی است که در قانون اشاره ای به آن نشده و در چنین مواردی می‌بایست طبق اصل 168 به فتاوی و منابع معتبر مراجعه نمود.
در فقه و اصول نیز بحثی که عینا مطابق با مورد سوال باشد وجود ندارد ولی نظیر آن در بحث تجری وجود دارد که با بررسی آن می‌تواند وحدت ملاک مانحن فیه با مورد تجری (از جهت اینکه در هر دو مورد ماهیت توهمی می‌باشد) جواب داد.
آیت اله سبحانی دام ظله العالی با تایید نظریه شیخ اعظم (شیخ انصاری رحمه الله علیه) در درس خارج فقه 1392- 06- 31 و 1398- 06- 30 فرموده اند موضوع تجری (فردی به گمان اینکه این مایع خمر است آن را می نوشد در حالی که در واقع آب بوده است) فاقد حرمت فعلی دانسته شده است و صرفا قبح فاعلی وجود دارد زیرا قطع به خمریت آب تاثیری در حسن و قبح نوشیدن آب ندارد به عبارت دیگر نوشیدن آب مباح است فارغ از اینکه فرد با چه تصوری آن را می خورد پس موضوع این چنین است که قبح فعلی ندارد ولی قبح فاعلی دارد مثل اینکه اگر فردی در حال غرق بوده و شخصی با جهل مرکب غریق را دشمن مولی دانسته و وی را به علت مخالفت با مولی نجات می دهد و بعد از نجات غریق متوجه می‌شود که از اولیاء مولی بوده است آیا در چنین مواردی می توان نجات دهنده را به علت اینکه قصد نجات دادن دشمن خدا را داشته می توان تعزیر نمود. به عبارت دیگر طبق گفته شیخ اعظم عقاب بر امر غیر اختیاری قبیح است ولی ترک عقاب بر امر غیر اختیاری قبیح نیست.
آنچه به نظر می‌رسد این است که عقاب نجات دهنده مخالف مقتضای عقل است و حتی شک وجود دارد در اینکه آیا می توان وی را مستحق ثواب دانست یا خیر ؟
هم چنین طبق نظر محقق خراسانی ره در حاشیه کفایه قطع افراد بر خمر بودن آب موجب قبیح شدن آب نمی گردد و قطعیت افراد نمی تواند حسن را به قبیح تبدیل نماید و فرق است بین ما نحن فیه و ضرب طفل که با نیت تادیب حسن است و با نیت ایذاء قبیح است چون ملاک در این مورد بر نیت است نه موضوع خارجی و محقق خراسانی ره در حاشیه رسائل در مورد مانحن فیه فرموده اند ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد
در نتیجه حسن و قبح افعال و به عبارت دیگر احکام و قوانین بر موضوعات واقعی حمل می‌گردد نه بر موضوعات توهمی و تخیلی و در مورد سوال نیز چون جاساز کننده با توهم ممنوع بودن اقلام اقدام به جاسازی نموده و در واقع آنچه جاسازی شده ممنوع نبوده فلذا فاقد وصف کیفری می‌باشد چون جرم بر جاسازی خمر بار شده نه بر قطع جاساز کننده بر خمر بودن آب به عبارت دیگر قطع زمانی موجب حرمت است که موضوعیت داشته باشد مگر اینکه مقدمات انجام شده دارای وصف کیفری باشد مثل ورود به عنف.