تاریخ نظریه: 1398/11/07
شماره نظریه: 7/98/1273
شماره پرونده: ع 3721-66-89
استعلام:
احتراماً با عنایت به اینکه ضوابط و مقررات مربوط به احداث و تبدیل کاربری افراز و تقسیم و تفکیک باغات واراضی کشاورزی بر حسب اینکه ملک داخل محدوده قانونی قرار داشته باشد در دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری تبیین و از طرفی بخشی از دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری به موجب آرای مکرر هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است لذا خواهشمند است در خصوص اعتبار دستورالعمل یاد شده در تسری ضوابط احداث بنا و تفکیک و افراز باغات و اراضی مزروعی صراحتا اعلام فرمایید آیا:
1- دادنامه شماره 346- 1380/10/23 اصداری از هیات عمومی دیوان عدالت اداری دایر بر ابطال بند 1 ضوابط و مقررات مربوط به تامین فضای عمرانی و خدماتی شهرها مصوب 1369/10/3 کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است؟
2- میزان سطح اشغال و تراکم اعطایی در پروانه ساختمانی بر روی اراضی دارای ماده 12 با نوعیت مزروعی با کاربری مسکونی ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب می‌باشد یا دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری؟
3- در صورتی که اراضی دارای رأی ماده 12 به صورت مزروعی واقع در محدوده قانونی شهر با کاربری‌های خدماتی از قبیل فضای سبز آموزشی و قرار داشته باشد اما به سبب عدم وجود اعتبار کافی و یا عدم احراز ضرورت تملک و همچنین انقضای مهلت قانونی مندرج در ماده واحده قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها آیا ملاک صدور پروانه ساخت توسط شهرداری بر روی این گونه املاک سطح آشغال و تراکم املاک هم جوار مصوب در طرح تفصیلی می‌باشد یا خیر./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال آئین نامه و سایر نظامات و مقررات دولتی خلاف شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده تا زمانی که در اجرای مادتین 91 یا 94 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392/3/25 نقض نگردد، طبق اصل 170 قانون اساسی لازم الاتباع می‌باشد و اجرا یا استناد به مقررات ابطال شده وجاهت قانونی ندارد.
2- با عنایت به صراحت ماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366/6/22 با اصلاحات 1390/3/31 و توجهاً به این که ضوابط و مقررات شهرسازی شامل کلیه اراضی و املاک می‌باشد و به عبارت دیگر عام-الشمول بوده، بنابراین میزان سطح اشغال و تراکم اعطایی در پروانه ساختمانی مشمول ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب است.
3- با عنایت به این که طبق تبصره 1 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها اصلاحی 22/1/80 در صورتی که طرح در مهلت 5 سال اجرا نشود، کلیه مالکین از حقوق مالکانه از جمله احداث بنا و غیره برخوردارند و توجهاً به این که کاربری مصوب فقط جهت اجرای طرح به تصویب رسیده است و با التفات به این که کاربری تعیین شده برای اجرای طرح قابلیت استفاده و اعمال حقوق مالکانه مالکین را فراهم نمی کند و به این طریق حقوق مالکانه آن ها در این زمینه ساقط می‌شود و این امر برخلاف نظر قانون گذار بوده، بنابراین در چنین وضعیتی مالکین این گونه اراضی در اجرای رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 437 و 438 مورخ 25/6/86 می‌توانند از سطح اشغال و تراکم املاک همجوار در صدور پروانه ساختمانی استفاده نمایند.