تاریخ نظریه: 1398/05/27
شماره نظریه: 7/98/403
شماره پرونده: 98-58-403 ع
استعلام:
احتراما نظر به اینکه انتخاب شهردار غیر از شهرداری پایتخت درباره کارکنان شهرداری های سراسر کشور مصوب 1358/7/19 کارکنان شهرداری ها تابع قانون استخدام کشوری می‌باشند مصرح در دادنامه های هیات عمومی دیوان اداری به شماره/ 333/81 مورخ 1381/9/17 و شماره 338/83 مورخ 19/7/83 و نیز شماره 87- 91 مورخ 27/1/98 و بر اساس مواد 5 و6 قانون استخدام کشوری تنها دو حالت استخدام یعنی رسمی و پیمانی پیش بینی شده است و حسب تبصره ذیل ماده 5 این قانون به کارگیری غیر موارد تصریح شده در پست های سازمانی ممنوع است و از سوی دیگر هیچ مجوز قانونی مبنی بر بی کارگیری نیرو تحت عناوینی چون قرار دادی در قانون استخدام کشوری تصریح نیافته است وچون به استناد ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری شهرداری های مستثنی از احکام قانون اخیرالذکر می‌باشند بنابراین از آنجائی که شهردار پست سازمانی ثابت محسوب می‌شود شوراهای اسلامی شهر در مقام اجرای بند 1 ماده 80 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی شهردار را صرفا از میان مستخدمین رسمی شهرداری یا دستگاه های اجرایی دیگر انتخاب نمایند و در همین راستا مراجع مصرح در تبصره 3 بند 1 ماده 80 این قانون شامل وزیر کشور و استانداران نیز می بایست در صورت تحقق این شرط اصلی و سایر مشروط مندرج در آئین نامه احراز سمت شهردار اقدام نمایند مستدعی است در پاسخ اعلام فرمایید چنانچه شهردار منتخب شرایط قانونی لازم را جهت تصدی این منصب نداشته باشد و بدون ترتیبات قوانین جاری کشور انتخاب شده باشد آیا رفتار شهردار و مقامی که او را تایید نموده دارای وصف مجرمانه می‌باشد یاخیر در صورت ارتکاب جرم عنوان مجرمانه و مستند قانونی کدام است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
با تمسک به اصل سی و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مستفاد از ماده 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، با توجه به ضرورت قانونی بودن جرم و مجازات و نبود نصّ قانونی در اعطای وصف کیفری به رفتارهای موضوع استعلام، صرف انتخاب فرد فاقد شرایط قانونی برای تصدی شهرداری از سوی شورای اسلامی شهر، فاقد وصف مجرمانه است و لذا شهردار و مرجعی که او را برای تصدی این سمت انتخاب و تایید نموده است، از این جهت مرتکب جرم نشده‌اند.